15 червня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13.03.2019, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмач Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю;
за ч.1 ст. 309 КК у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хлустинівка Городищенського району Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю,
Згідно з вказаним вироком ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 у невстановлену досудовим розслідуванням дату, з метою виготовлення наркотичних засобів, у магазині, який розташований в АДРЕСА_3 , придбавав зерна маку, після чого за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання зерен маку та за допомогою розчинників виготовляв наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмач Чернігівської області.
18.01.2018 близько 13 год. 40 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки в АДРЕСА_4 за 200 грн. 00 коп. збув ОСОБА_11 шприц з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 22.01.2018 №090 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,107 гр.
25.01.2018 близько 13 год. 23 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки в АДРЕСА_5 за 200 грн. 00 коп. повторно збув ОСОБА_11 шприц із речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 29.01.2018 №1144 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0, 108 гр.
30.01.2018 близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки в АДРЕСА_1 за 200 грн. повторно збув ОСОБА_11 шприц з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 31.01.2018 №121 (х) є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0, 059 г.
Також у невстановленому досудовим розслідуванням дату та місці ОСОБА_8 придбав наркотичні засоби, які зберігав за місцем свого проживання в господарстві по АДРЕСА_1 без мети збуту.
30.01.2018 в ході обшуку в будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: каструлю з нашаруванням на поверхні речовини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №167(х) від 16.03.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 3.619 г; ложку з нашаруванням на поверхні речовини темно-коричневого кольору, яка відповідно висновку експерта №167(х) від 16.03.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.594 г.; паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №163(х) від 29.03.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0.223 г.; полімерний пакетик з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи №163 (х) від 29.03.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 15.904 г.; два полімерні згортки з речовиною коричневого та темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №165(х) від 02.04.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 7.101 г. та 1.614 г.; металевий ковшик з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини, яка згідно висновку експерта №165(х) від 02.04.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.096 г.; три пластикові пляшки з рідинами, які згідно висновку експерта №166 (х) від 03.04.2018 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.007 г, 0.010 г. та 0.014 г. відповідно; частково подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта 3164(х) від 01.03.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 389.6 г. Загальна маса вилученого каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 405,727 г. Загальна маса вилученого концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 13,181 г.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В обґрунтування своїх вимог вказав, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, підставою для скасування є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_8 заперечував причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Хоч у вироку і зазначається, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою збували наркотичні засоби тричі - 18, 25 і 30 січня 2018 року, - сама ОСОБА_11 у своїх показаннях доводить, що придбавала наркотичні засоби у ОСОБА_9 лише один раз - 25 січня 2018 року.
Суд першої інстанції безпідставно визнав належними і допустимими доказами аудіозаписи негласних слідчих дій, адже як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 заперечили, що голоси належать їм. Жодних доказів, які б ідентифікували голоси аудіозаписів негласних слідчих дій у справі немає. Ухвала про проведення негласних слідчих дій стосувалась лише ОСОБА_8 , а тому результати цих дій не можуть використовуватись відносно ОСОБА_9 через недопустимість.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав належним і допустимим доказом протокол обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 , оскільки залучений до участі у цій слідчій дії в якості понятого ОСОБА_12 є зацікавленою особою - колишнім працівником поліції.
Ніяких доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_9 до збуту наркотичних засобів, в ході досудового слідства у справі не виявлено. Вирок суду ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Зі сторони правоохоронних органів мала місце провокація злочину, яка виразилась у неодноразових активних заходах, направлених на придбання наркотичних засобів свідком ОСОБА_11 .
У доповненнях до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 підтримав позицію захисника про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК та зазначив, що суд послався на файли НСРД та показання свідка ОСОБА_14 як на доказ вини ОСОБА_9 , разом з тим стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_15 та ОСОБА_9 це одна і таж особа. На відеозаписі негласної слідчої дії не видно, щоб ОСОБА_9 передавав ОСОБА_11 шприц з наркотичною речовиною. Не спростовано показання ОСОБА_9 , які він дав в судовому засіданні, що він дійсно на прохання ОСОБА_11 купував та передавав їй нові шприци. Досліджені в судовому засіданні аудіозаписи розмов не доводять причетність ОСОБА_9 до збуту ОСОБА_11 наркотичного засобу. Також стороною обвинувачення не встановлені обставини кримінального правопорушення - час, місце і спосіб. Крім того вказав, що суд при вирішенні питання щодо провокації злочину зайняв обвинувальний ухил.
У апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та ґрунтується на штучно створених доказах.
Зазначає, що обшук у його помешканні був проведений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема йому не були роз'яснені його права, у тому числі запросити захисника, у зв'язку з чим було порушено його право на захист. В якості понятого при обшуку був присутній колишній працівник поліції ОСОБА_12 , який є зацікавленою особою. В судовому засіданні поняті показали, що не бачили як проводився обшук в коридорі квартири. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 також є зацікавленою особою - працівником поліції.
Докази, а саме файли аудіо та відео записів негласних слідчих дій є незаконним та не підтверджують його вину. Відеозапис негласної слідчої дії від 30.01.2018 не доводить факт збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_11 . Аудіозаписи, які були здійснені під час негласних слідчих дій, відображають зміст розмов між ним та невстановленими особами, а тому не можуть бути доказами його вини.
Під час допиту свідок ОСОБА_11 не могла конкретно вказати про обставини справи, а свідок ОСОБА_17 пояснював, що тільки здогадується про вживання ним наркотичних засобів, тому такі показання не можуть бути прийняті як доказ. Гроші у сумі 200 грн. були йому підкинуті працівниками поліції. А гроші, які начебто передавала йому ОСОБА_11 18.01.2018, взагалі не вилучались. Відеозапис до обшуку, проведеного за місцем його проживання, до суду наданий не був. Прямих доказів щодо його причетності до збуту наркотичних засобів суду не надано.
Також зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. При призначенні покарання судом не було враховано те, що він вину свою визнав частково, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а тому суд мав врахувати як пом'якшуючі обставини його щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
У запереченнях на апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 прокурор просить залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , витягах з реєстру досудових розслідувань за № 12017270000000740 від 09.10.2017 та № 1201827007000213 від 23.04.2018, клопотаннях про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 07.12.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_8 , ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 16.01.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_8 , ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26.01.2017 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_9 , постановах прокурора про проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від 17.01.2018, 25.01.2018, 30.01.2018, розписках ОСОБА_18 про свою згоду на участь у проведенні негласних слідчих дій, протоколах огляду покупця, помітки грошових коштів та вручення їх покупцеві від 18.01.2018, 25.01.2018 та 30.01.2018, протоколах про фіксацію ходу і результатів негласних слідчих дій від 20.01.2018, 25.01.2018 та 04.04.2018, протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відео та аудіо записах негласних слідчих дій від 20.01.2018, 25.01.2018 та 04.04.2018, ухвалі слідчого судді від 25.01.2018 про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , протоколі обшуку від 30.01.2018 за місцем проживання ОСОБА_8 та результатах відтворення в судовому засіданні відеофіксації даної слідчої дії, протоколі огляду грошових купюр, вилучених за місцем проживання ОСОБА_8 , висновках експертів № 121 від 31.01.2018, № 167 від 16.03.2018, № 165 від 02.04.2018, № 160 від 28.03.2018, № 164 від 01.03.2018, № 158 від 22.03.2018, № 161 від 02.03.2018, № 159 від 30.03.2018, № 163 від 29.03.2018№ 166 від 03.04.2018, № 479 від 05.04.2018.
Як вбачається з витягу з реєстру досудових розслідувань за № 12017270000000740, досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочато 09.10.2017 на підставі рапорту оперуповноваженого Бахмацького відділу полії про причетність мешканців м. Бахмач Чернігівської області ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до незаконного зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, тобто після самостійного виявлення Бахмацьким відділом поліції обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 07.12.2017 задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_8 .
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 16.01.2018 задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій шляхом здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_8 .
Постановою прокурора від 17.01.2018 прийнято рішення про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_8 із залученням закупника ОСОБА_18 .
Відповідно до протоколу огляду покупця від 18.01.2018, після огляду ОСОБА_18 , їй було вручено гроші у сумі 200 гривень, номера купюр яких відображено у протоколі, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу огляду за результатами оперативної закупівлі від 18.01.2018 ОСОБА_18 видала двохкубовий шприц з речовиною коричневого кольору, який, з її слів, їй продав ОСОБА_8 за 200 грн., вручених їй для проведення оперативної закупки.
За результатами аудіо та відео контролю за ОСОБА_8 під час збуту наркотичного засобу складено протокол від 25.01.2018, а носій аудіо та відеозапису долучений до матеріалів справи.
Згідно з висновком експерта № 090 (х) від 22.01.2018, надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_18 18.01.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,107 г.
Вказаний шприц з наркотичним засобом визнано речовим доказом та поміщено на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області.
Постановою прокурора від 25.01.2018 прийнято рішення про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_9 із залученням закупника ОСОБА_18 .
Рішення прокурора прийнято на підставі ч.1 ст.250 КПК України, яка дозволяє проведення у невідкладних випадках, пов'язаних із запобіганням вчиненню тяжкого злочину (зокрема злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, розділ ХІІІ КК України), негласних слідчих дій до постановлення ухвали слідчого судді за умови невідкладного подальшого звернення із відповідним клопотанням до слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26.01.2018 задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій шляхом здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_9 , чим фактично визнано законним проведення невідкладних негласних слідчих дій на підставі постанови прокурора від 25.01.2018.
Відповідно до протоколу огляду покупця від 25.01.2018 після огляду ОСОБА_18 , їй було вручено гроші у сумі 200 гривень, номера купюр яких відображено у протоколі, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_9 .
Відповідно до протоколу огляду за результатами оперативної закупівлі від 25.01.2018 ОСОБА_18 видала п'ятикубовий шприц з речовиною коричневого кольору об'ємом близько 2 мл, який, з її слів, їй продав ОСОБА_9 за 200 грн., вручених їй перед проведення оперативної закупки.
За результатами аудіо та відео контролю за ОСОБА_9 під час збуту наркотичного засобу складено протокол від 04.04.2018, а носій аудіо та відеозапису долучений до матеріалів справи.
Згідно з висновком експерта № 114 (х) від 29.01.2018, надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_18 25.01.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,108 г.
Вказаний шприц з наркотичним засобом визнано речовим доказом та поміщено на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області.
На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26.01.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_8 , постановою прокурора від 30.01.2018 прийнято рішення про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_8 із залученням закупника ОСОБА_18 .
Відповідно до протоколу огляду покупця від 30.01.2018, після огляду ОСОБА_18 , їй було вручено гроші у сумі 200 гривень, номера купюр яких відображено у протоколі, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу огляду за результатами оперативної закупівлі від 30.01.2018 ОСОБА_18 видала п'ятикубовий шприц з речовиною коричневого кольору об'ємом близько 4 мл, який, з її слів, їй продав ОСОБА_8 за 200 грн., вручених їй для проведення оперативної закупки.
За результатами аудіо та відео контролю за ОСОБА_22 під час збуту наркотичного засобу складено протокол від 04.04.2018, а носій аудіо та відеозапису долучений до матеріалів справи.
Згідно з висновком експерта № 121 (х) від 31.01.2018, надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 5 мл, добровільно виданому ОСОБА_18 30.01.2018, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,059 г.
Вказаний шприц з наркотичним засобом визнано речовим доказом та поміщено на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області.
Ухвалою слідчого судді Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25.01.2018 задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 - АДРЕСА_1 .
В ході обшуку в будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено речовини, які відповідно до висновків експертиз № 167 (х) від 16.03.2018, № 165 (х) від 02.04.2018, № 160 (х) від 28.03.2018, № 164 (х) від 01.03.2018, № 158 (х) від 22.03.2018, № 161 (х) від 02.03.2018, № 159 (х) від 30.03.2018, № 163 (х) від 29.03.2018, № 166 (х) від 03.04.2018 є особливо небезпечними наркотичними засобами - концентратом з макової соломи (опій екстракційний) і каннабісом.
Вилучені наркотичні засоби визнано речовими доказами та поміщено на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бахмацького ВП ГУ НП в Чернігівській області.
Крім того, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено грошові купюри на суму 200 гривень, які за своїм номіналом, серією та номером збігаються з грошовими купюрами, які були вручені ОСОБА_18 30.01.2018 для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 .
Також під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки LG IMEI НОМЕР_1 , в ході проведення комп'ютерно-технічної експертизи якого встановлено наявність у ньому сім-картки оператора мобільного зв'язку «Київстар» з номером НОМЕР_2 (висновок № 13 від 27.02.2018).
Саме стосовно цього номеру ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 07.12.2017 надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_8 та саме між користувачем цього номеру та ОСОБА_18 відбувались телефонні розмови з приводу придбання наркотичних засобів, зафіксовані на аудіозаписах негласних слідчих дій (файл 13.31.54, 12.3954, 14.06.49), які були досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції.
Свідок ОСОБА_18 суду показала, що за її згодою була залучена працівниками поліції до оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . Метою її дій було припинення злочинної діяльності з розповсюдження наркотичних засобів. ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вона знала з часу навчання в школі та чула про те, що вони продають наркотики. У січні 2018 року по телефону домовилась з ОСОБА_8 про зустріч, під час якої останній повідомив про можливість збуту їй наркотичного засобу. Під час першої зустрічі ОСОБА_8 був разом з ОСОБА_9 . Гроші вона передала ОСОБА_8 , який в свою чергу передав їй шприц з наркотичним засобом. Під час другої зустрічі наркотичний засіб їй збув особисто ОСОБА_9 , а під час третьої зустрічі - ОСОБА_8 . Усі дії вона вчиняла під контролем працівників правоохоронних органів. Про те, що на другу зустріч прийде не ОСОБА_8 , а ОСОБА_9 , їй стало відомо під час телефонної розмови з ОСОБА_8 , яка відбулась незадовго до цього.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_19 повідомили суд, що брали участь як поняті під час проведення обшуку в будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_8 та підтвердили результати цієї слідчої дії.
Що стосується показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_17 , то на думку колегії суддів, вони не містять будь-яких фактичних даних, які мають доказове значення у цьому кримінальному провадженні.
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у висунутому йому обвинуваченні визнав частково, погодився з тим, що виготовляв та зберігав за місцем проживання наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту. Наркотичних засобів ніколи не збував та не вступав з ОСОБА_9 у попередню змову на вчинення таких дій. Шприц, який передав ОСОБА_18 перед обшуком, був заповнений чаєм, а кошти, які вилучили під час обшуку, вказана дівчина передала йому в рахунок погашення боргу.
Обвинувачений ОСОБА_9 вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та показав, що наркотичні засоби ніколи не збував та не вступав з ОСОБА_8 у попередню змову на вчинення таких дій. Дівчина, яка начебто здійснювала оперативну закупку, є наркозалежною, а тому на її прохання купив для неї в аптеці порожній шприц.
Суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме - у незаконному виготовленні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме - у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про неспроможність позиції обвинувачених про непричетність до виготовлення з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов'язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні.
Досліджені судом першої інстанції докази спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_10 з доповненнями адвоката ОСОБА_13 про непричетність ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що результати негласних слідчих дій не можуть визнаватись доказами винуватості через відсутність ідентифікації голосу ОСОБА_8 , адже результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та комп'ютерно-технічної експертизи мобільного телефону марки LG IMEI НОМЕР_1 , вилученого під час обшуку, доводять належність ОСОБА_8 телефонного номеру оператора мобільного зв'язку «Київстар» НОМЕР_2 , щодо якого здійснювались зазначені негласні слідчі дії.
На думку колегії суддів, встановлена судом належність ОСОБА_8 мобільного телефону, який був об'єктом негласних слідчих дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, робить недоцільною ідентифікацію його голосу.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_9 без ухвали слідчого судді, оскільки, як зазначено вище, негласна слідча дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних речовин у ОСОБА_9 - проведена на підставі постанови прокурора від 25.01.2018, яка була прийнята у невідкладному порядку відповідно до положень ч.1 ст.250 КПК України, та законність якої в подальшому підтверджені ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26.01.2017.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 про зацікавленість понятих під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 є надуманими, оскільки не містять ніяких обґрунтувань, які б могли посіяти сумнів у їх доброчесності та достовірності результатів обшуку.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про проведення обшуку у його помешканні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, про відсутність відеозапису обшуку та про те, що гроші у сумі 200 грн. були йому підкинуті працівниками поліції, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки спростовуються долученими до матеріалів справи доказами та результатами їх дослідження в ході судового розгляду.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями адвоката ОСОБА_13 про відсутність доказів попередньої змови між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 спростовуються:
показаннями свідка ОСОБА_18 в тій частині, що дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були узгоджені між собою - на першу оперативну закупку вони прийшли разом, а на другу прийшов лише ОСОБА_9 , не дивлячись на те, що про придбання наркотичного засобу в усіх випадках вона домовлялась з ОСОБА_8 ;
результатами фіксації (протоколи, аудіо та відео записи) негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, які повністю підтверджують показання свідка ОСОБА_18 щодо узгодженості дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , спрямованих на збут їй на наркотичних засобів;
результатами обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого на кухні виявлено та вилучено каструлю для виварювання маку, поліетиленовий пакет з речовиною, схожою на мак, та пачку з під цигарок, в якій знаходився медичний шприц з речовиною коричневого кольору;
висновком дактилоскопічної експертизи № 479 від 05.04.2018, відповідно до якого слід пальця руки, виявлений на поверхні вказаного вище медичного шприца, залишений пальцем правої руки ОСОБА_9 .
Наведені докази у своїй сукупності доводять до дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 мали узгоджений та заздалегідь спланований характер, були спрямовані на досягнення спільної злочинної мети - виготовлення з метою збуту і збуту наркотичного засобу ОСОБА_18 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, оскільки дії ОСОБА_18 не мали ознак тиску на ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , не підбурювали їх до вчинення злочину, а мали форму пропозиції щодо придбання у них наркотичного засобу.
З огляду на положення ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не знайшла підстав для повторного дослідження доказів в ході апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту, оскільки усі надані суду докази досліджені в судових засіданнях суду першої інстанції з достатньою повнотою та відповідно до встановленої процесуальної процедури.
За відсутності даних про неналежність, недопустимість або недостовірність доказів, наявних в матеріалах справи та описаних у вироку, їх повторне дослідження не має жодного юридичного сенсу та призведе лише до затягування апеляційного розгляду кримінального провадження.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду не можуть бути задоволені, оскільки його апеляційна скарга не містить посилань про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення з числа вказаних в ч.1 ст.415 та п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412КПК України, у разі виявлення яких суд апеляційної інстанції вправі прийняти таке рішення.
За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи обвинувачених, а також відсутність обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання.
Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченими, так і іншими особами.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 з доповненнями адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку відсутні.
Разом з тим, колегія суддів визнає за необхідне з власної ініціативи змінити вирок в бік пом'якшення з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIIIвід 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, змінено санкцію ч.1 ст.309 КК України та виключено з неї покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Отже наявні підстави для зміни вироку та приведення його у відповідність із новим законом, який пом'якшує кримінальну відповідальність.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та застосувати до ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, більш м'який вид покарання у виді обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13.03.2019 змінити, пом'якшивши ОСОБА_8 покарання, призначене за ч.1 ст.309 КК України, до 1 року обмеження волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю,
за ч.1 ст. 309 КК до 1 року обмеження волі,
на підставі ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
В решті вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13.03.2019 щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3