25.06.2021
м. Одеса
Справа № 522/11778/21
Провадження № 2-а/522/294/21
Приморський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого - судді Кріль Х.С.,
секретаря судового засідання - Насарая А.В.,
за участю представника позивача - Погожий Д.М.
відповідача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Конограй М.В.
розглянув у спрощеному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення,-
24.06.2021 до суду надійшов адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області. Просить примусово видворити за межі території України громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позов обґрунтовує тим, що 21.07.2020 співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області вперше виявлено громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 . Під час перевірки встановлено, ОСОБА_1 прибув в Україну у 2018 році легально за паспортом (дійсний до 10.09.2025) з метою навчання. Проживав на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання від 27.10.2017 до 10.10.2019. Після цього ОСОБА_1 продовжував знаходитись на території України, тобто вже нелегально. У зв'язку з цим, 21.07.2020 за порушення правил перебування іноземців в Україні його було притягнуто до адміністративної відповідальності та прийнято рішення про примусове повернення у країну походження у строк до 19.08.2020. В зазначений строк ОСОБА_1 самостійно територію України не залишив. 22.06.2021 ОСОБА_1 був повторно виявлений та доставлений до ГУ ДМС в Одеській області. 22.06.2021 складено протокол про адміністративне затримання та притягнуто до відповідальності з тимчасовим поміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців. Вважає, оскільки відомості про перебування відповідача на території України на законних підставах відсутні, з часу, коли його було зобов'язано добровільно покинути територію України не вчинив жодних дій щодо повернення, що свідчить про те, що він фактично ухилявся та й надалі ухилятиметься від повернення в країну свого походження. Рішення від 21.07.2020 не оскаржував. Паспорта при собі немає у зв'язку з чим затриманий.
Представник позивача позовні вимоги підтримав просив позов задовольнити.
ОСОБА_1 та його представник заперечили щодо примусового видворення. ОСОБА_1 пояснив, що має паспорт, що посвідчує його особу. Проте, коли він був затриманий при собі його не мав. Оскільки він затриманий, не має можливості пред'явити паспорт, який знаходиться за місцем його проживання. Крім того, перебуває в цивільному шлюбі з громадянкою України з якою має дитину ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) Стверджує, що записаний батьком дитини. Якщо його відпустять з ПТТ, добровільно залишить територію України. Хоче, щоб потім його сім'я переїхала до нього. Адвокат додатково пояснив, що ОСОБА_1 не ухилявся від виконання рішення від 21.07.2020 про добровільне повернення, а не виконав його лише тому, що на той час діяли карантинні обмеження, не було авіасполучення.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.
21.07.2020 співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області під час відпрацювання виявлено громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1
ОСОБА_1 прибув в Україну 13.09.2018 легально на підставі паспортного документа серії НОМЕР_1 (термін дії з 11.09.2015 по 10.09.2025) у приватних справах. Місце перетинання державного кордону КПП аеропорт «Одеса».
У 2017 році громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 вже звертався з питанням щодо отримання посвідки на тимчасове проживання, яку отримав 27.10.2017, термін дії до 10.10.2019.
Територію України з часу закінчення строку її дії не покинув.
Після закінчення легального строку перебування на території України із заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до органів міграційної служби не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
Постановою Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області від 21.07.2020 ПН МОД № 003309 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003280 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
Того ж дня 21.07.2020 Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення № 54 про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження. Цим рішенням зобов'язано покинути територію України у термін до 19.08.2020. З рішенням ОСОБА_1 ознайомлений під розписку, зазначив, що від виконання рішення не відмовляється.
Рішення про затримання не приймалось.
Рішення від 21.07.2020 № 54 про примусове повернення до суду не оскаржував.
У встановлений термін до 19.08.2020 ОСОБА_1 самостійно територію України не залишив.
22.06.2021 ОСОБА_1 повторно було виявлено співробітниками Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції та передано до ГУ ДМС України в Одеській області.
Згідно з довідкою про особу, виданою ГУ ДМС України в Одеській області 22.06.2021, ОСОБА_1 , громадянин Туркменістану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою АДРЕСА_1 , документ, що посвідчує особу відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня.
Постановою ГУ ДМС України в Одеській області від 22.06.2021 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 22.06.2021 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.
22.06.2021 о 15 год. 15 хв. ОСОБА_1 затримано, що підтверджується протоколом №МОД 000118 про адміністративне затримання.
Рішенням ГУ ДМС України від 22.06.2021 ОСОБА_1 поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
ГУ ДМС України в Одеській області 22.06.2021 подано позов до суду про затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та видворення за межі України. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2021 (справа № 522/11782/21) ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та видворення за межі України строком на 6 місяців до 24.12.2021.
Вирішуючи спір суд виходить з таких мотивів.
Згідно з п. 14 ст. 1 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Стаття 25 зазначено закону регламентує порядок добровільного повернення іноземців та осіб без громадянства, а стаття 26 - примусове повернення іноземців та осіб без громадянства.
Пунктом 2 статті 25 Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до частини 3 статті 9 Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно з частиною 1 статті 26 цього ж Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини 2 статті 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.
Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).
Статтею 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З аналізу статей 26 і 30 Закону № 3773-VI висновується, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, (1) якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або (2) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини:
перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення;
друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Туркменістан.
ОСОБА_1 прибув в Україну 13.09.2018 легально на підставі паспортного документа серії НОМЕР_1 (термін дії з 11.09.2015 по 10.09.2025). Проживав на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання від 27.10.2017, термін дії закінчився 10.10.2019.
Після закінчення легального строку перебування на території України із заявою про добровільне повернення до органів міграційної служби чи про надання правового захисту не звертався. З того часу й надалі перебував на території України.
Так, 21.07.2020 співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області під час відпрацювання виявлено громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішення про затримання не приймалось.
21.07.2020 компетентним органом України прийнято Рішення № 54 про примусове повернення з України ОСОБА_1 . Встановлено зобов'язання покинути територію України у термін до 12 год. 19.08.2020. Рішення отримане відповідачем, його зміст йому був зрозумілий.
Отже, рішенням № 54 від 21.07.2020 фактично надано майже місяць на його виконання.
Обов'язковість прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке рішення прийнято, строку і можливості добровільно залишити територію України.
З наведеного вбачається, що строк, встановлений рішенням про примусове повернення, повинен бути достатнім для його виконання та самостійного виїзду іноземця з України, однак, не повинен перевищувати 30 днів.
Так, адвокат відповідача наполягав на тому, що з боку ОСОБА_1 не було дій, що свідчили б про умисне ухилення від повернення в Туркменістан. Він телефонував у консульство, де його повідомили, що на той час кордони між цими державами закриті у зв'язку з введенням карантину.
Оцінюючи ці доводи, суд виходить з того, що згідно з постановою КМУ № 211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS CoV-2 на підставі ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» на території всієї України з 12.03.2020 було встановлено карантин.
В подальшому постановою КМУ № 259 від 18.03.2020 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину», яка наразі чинна, установлено, що на період карантину та протягом 30 днів з дня його відміни, до іноземців та осіб без громадянства, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання, якщо такі порушення настали в період або внаслідок установлення карантину, не застосовуються заходи адміністративного впливу.
Крім того, іноземці та особи без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або в установленому порядку звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про оформлення, обмін посвідки на постійне або тимчасове проживання у зв'язку із установленням карантину, якщо строк звернення для оформлення таких документів настав у період установлення на всій території України карантину, у строк до 30 днів з дня відміни карантину звертаються в установленому порядку до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби для продовження строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання.
Оскільки ОСОБА_1 паспорт на той час мав, то відсутність паспорта не була перешкодою виїзду. Хоча об'єктивно наявність карантинних обмежень на той час могла бути перешкодою виїзду. Тим більше, рішенням № 54 від 21.07.2020 його зобов'язано покинути територію України до 19.08.2020 з обов'язком виїзду не в будь-яку країну, а саме в країну свого походження.
Тому суд приймає до уваги доводи відповідача в частині, що карантинні обмеження пов'язані з відсутністю авіасполучення могли мати місце. Разом з тим, не можна стверджувати, що у зв'язку із введенням карантину він не зміг звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби України із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про обмін посвідки на тимчасове/постійне проживання.
В'їзд на територію України відбувся у вересні 2018 року, а зазначений закон прийнято в березні 2020 року. Із заявою про надання строку (його продовження) перебування на території України чи про обмін посвідки на тимчасове/постійне проживання до введення карантину не звертався, посвідки не мав, тому за її обміном на тимчасове/постійне проживання не мав підстав звертатись. Хоча ще в 2017 році громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 вже звертався з питанням щодо отримання посвідки на тимчасове проживання, яку отримав 27.10.2017, термін дії якої закінчився 10.10.2019. Повторно не звертався за продовженням строку її дії.
Слід також враховувати, що факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено і підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства. До закінчення цього строку дії іноземця не можна розцінювати як ухилення. Відтак, для прийняття обґрунтованої постанови про примусове видворення відповідача, необхідно доведення позивачем факту ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення (постанова Верховного Суду від 19 травня 2021 року справа № 522/21025/17).
В контексті наведеного, суд бере до уваги те, що ОСОБА_1 не був затриманий та мав при собі оригінал паспорта. Стверджує, що і зараз має паспорт і може виїхати будь-коли.
Зазначене рішення доведено йому до відома. Рішення в судовому порядку не оскаржувалось. Разом з тим, у розписці про отримання рішення зазначено «Я, ОСОБА_1 , від виконання рішення не відмовляюсь».
Незважаючи на те, що у встановлений строк добровільно не покинув територію України, суд приходить до переконання, що є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення, оскільки після винесення рішення №54 від 21.07.2020 й до тепер ОСОБА_1 перебуває на території України. Про відсутність у нього легальних підстав для продовження перебування на території України знає. Отже, строки перебування на території України перевищено. Із заявою про добровільне повернення не звертався.
З метою ідентифікації та видворення за межі України рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.06.2021 (справа № 522/11782/21) ОСОБА_1 затримано строком на 6 місяців.
Відтак, суд вважає, що дії ОСОБА_1 свідчать проте, що він ухилявся від виїзду після прийняття рішення про повернення та наявні обґрунтовані підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення зараз.
Крім того, представник відповідача просив суд витребувати у органів РАЦС інформацію, яка підтвердить, що ОСОБА_1 записаний батьком дитини, народженої ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянки України. На його думку, факт наявності сім'ї, унеможливлює застосування процедури примусового видворення, оскільки суперечить інтересам дитини, сім'ї та батьківства.
Позивач заперечував щодо витребування цих доказів.
Суд бере до уваги, що відповідач є батьком дитини, народженої від громадянки України. Проте не вбачає підстав для витребування цих доказів з огляду на те, що факт батьківства не спростовує встановлені міграційною службою порушення в його діях.
Крім того, зважаючи на наявність сім'ї, він не звертався до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, що дало б змогу легально перебувати на території України, не порушуючи норм міграційного законодавства.
Подібна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17, від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18.
При цьому, встановлених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заборон на примусове видворення ОСОБА_1 судом не встановлено. В судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що у разі повернення додому там йому нічого не загрожує.
Отже, у зв'язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, є чинним, у ОСОБА_1 відсутні підстави та документи, що дають право перебування на території України, є підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення, ОСОБА_1 не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд дійшов висновку про прийняття рішення про примусове видворення громадянина Туркменістану ОСОБА_1 за межі території України.
Керуючись ст. ст. 268-272, 288, 371, 372 КАС України, суд,-
1. Позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
2. Примусово видворити за межі території України громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
3. Допустити негайне виконання рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом. Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.
Суддя Х.С. Кріль