Справа № 640/33653/20 Суддя (судді) першої інстанції: Огурцов О.П.
24 червня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Мельничука В.П., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 березня 2021 року адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» про визнання протиправним та скасування рішення,
У поданій до суду у грудні 2020 р. позовній заяві Служба автомобільних доріг у Чернігівській області зазначала, що 03.12.2020 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі за текстом - «Колегія») винесено рішення, яким її зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» та рішення про допущення до аукціону товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
Стверджуючи, що у тендерній пропозиції відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» зазначило недостовірну інформацію, а банківська гарантія товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» повністю відповідає умовам тендерної документації, позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення Колегії № 22419-р/пк-пз від 03 грудня 2020 р.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 березня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Антимонопольний комітет України, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, скаржник наполягає на тому, що позивач не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель».
Апелянт звертає увагу на те, що зазначена тендерна пропозиція була відхилена з підстав не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».
Антимонопольний комітет України стверджує, що у тендерній документації відсутні вимоги щодо атестації усіх асфальтобетонних заводів, зазначених учасником у довідці, як не передбачена і наявність кількох таких заводів.
Насамкінець, відповідач зазначає, що банківська гарантія товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» не містить посилання на документ, з якого виникають базові відносини, у його останній редакції.
У відзиві на апеляційну скаргу Служба автомобільних доріг у Чернігівській області, наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, звертає увагу на те, що факт зазначення відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» недостовірної інформації підтверджено висновком експерта.
Позивач також посилається на те, що жодних змін, які б змінювали вимоги щодо документа, який підтверджує надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, не вносилось.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що Службою автомобільних доріг у Чернігівській області розміщено оголошення № UA-2020-09-23-012144-b про проведення процедури закупівлі за предметом - «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» у формі відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали: товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77»; товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада»; відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель»; товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».
13 листопада 2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано Протокол розгляду тендерних пропозицій № 722.
За даними цього Протоколу замовник визнав тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» та товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» такими, що відповідають вимогам тендерної документації та допустив їх до проведення аукціону.
Тендерні пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» та товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» визнано такими, що не відповідають вимогам тендерної документації та відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відхиляючи тендерні пропозиції названих учасників, позивач виходив з наступного.
Згідно частини 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція, яка
подається Учасником процедури закупівлі повинна складатися з інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації згідно Додатку 2 до ТД.
Відповідно до розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку №2 до
тендерної документації відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.
Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної
суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 11. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об'єкту надання послуг/виконання робіт.
В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування
асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою
наведеною в таблиці.
Нижче під Транспортною схемою Учасник зазначає:
«Маршрут транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС проходить по
автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) поза межами населеного пункту -
км, з перехідним типом дорожнього одягу пункту - ___________км, та в межах населеного
пункту -________км, то згідно розрахунку час транспортування асфальтобетонної суміші
до місця виконання робіт становить …».
Відповідно до вказаної вимоги тендерної документації відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» у складі пропозиції надано Транспортну схему № 02-11/2783/1/33 від 02.11.2020 року (файл - 31-33 АБЗ Н-07 км 198-205.pdf)
Названим Учасником зазначено у Транспортній схемі № 02-11/2783/1/33 наступну інформацію:
- місце виробництва: Україна, Полтавська область, Лубенський р-н, с. Засулля, вул. Молодіжна, 151;
- місце доставки: а/д Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150 (середина ділянки);
- відстань транспортування: 107 км, а саме в межах населених пунктів - 25 км., поза населеними пунктами - 82 км;
- час транспортування: 2 год. 43 хв., а саме в межах населених пунктів - 1 год. 03 хв., поза населеними пунктами - 1 год. 40 хв.;
- перелік автомобільних доріг маршруту транспортування:
1) М-03 Київ-Харків-Довжанськ (на м. Ростов-на-Дону) - 8 км;
2) О 1713179 - Лубни-Тишки-Ісківці - 33 км;
3) О 1712171 - /Р-60/ - Шумейкове-Дрюківщина - 10 км;
4) Р-60 Кровелець-Конотоп-Ромни-Пирятин - 54 км;
5) Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) - 2 км.
Разом з тим, аналізом інформації, яка вказана відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель», встановлено, що
По-перше, реальна відстань між пунктами маршруту транспортування наступна:
1) М-03 Київ-Харків-Довжанськ (на м. Ростов-на-Дону) - 8 км;
2) О 1713179 - Лубни-Тишки-Ісківці - 34 км;
3) О 1712171 - /Р-60/ - Шумейкове-Дрюківщина - 10 км;
4) Р-60 Кровелець-Конотоп-Ромни-Пирятин - 59 км;
5) Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) - 24,5 км.
Отже, загальна відстань транспортування становить 135, 5 км, а не 107 км як це вказав учасник.
По-друге, не відповідає дійсності і зазначена учасником відстань транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС у межах населених пунктів - 25 км.
Реальна відстань становить 55 км: с. Мгарь - 4,5 км; с. Луки - 2,5 км; с. Тишки - 2,5 км; с. Ждани 1,0 км; с. Ісківці - 2,5 км; с. Лохвиця - 5,5 км; с. Млини - 2 км; с. Юсківці - 1,5 км; с. Андріяшивка - 4 км; с. Перекопівка - 5,5 км; с. Бобрик - 6 км; с. Ромни - 10 км; с. Овлаші - 1,5 км; с. Лаврікове - 6 км.
По-третє, згідно вірних розрахунків, які наведено нижче, час транспортування асфальтобетонної суміші є наступним:
- в межах населених пунктів - 2 год. 18 хв. = 55км/24км/год.
- поза межами населених пунктів - 1 год 38 хв. = 80км/49км/год.
Отже, загальний час транспортування асфальтобетонної суміші складає 3 год. 56 хв. Однак, Учасником у транспортній схемі вказано 2 год 43 хв, що не відповідає дійсності.
Враховуючи зазначене, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області дійшла висновку про те, що тендерна пропозиція відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» не відповідає вимогам розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 2 до тендерної документації, а саме час транспортування асфальтобетонних сумішей перевищує три години всупереч вимогам ДБН В.2.3-4, та у Транспортній схемі № 02-11/2783/1/33 надано недостовірну інформацію.
Також, у Протоколі розгляду тендерних пропозицій замовник зазначив, що згідно частини 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція, яка подається Учасником процедури закупівлі повинна складатися з інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації згідно Додатку 2 до ТД.
Відповідно до розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку №2 до тендерної документації Учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку, згідно форми наведеної в Таблиці, щодо пропонованого Учасником постачання передбачених Технічним завданням асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС шляхом подання інформації про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель тощо) з наступним документальним підтвердженням.
Відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» надано довідку 02-11/2783/1/31 від 02.11.2020 р. про залучення 2 асфальтобетонних заводів: мобільного ДС-168 (Кредмаш) та стаціонарного ДС-158 (Кредмаш).
Розділом 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатка №2 до тендерної
документації передбачено, що асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути
атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових
асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що
Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату
виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації) з усіма додатками, які є невід'ємною частиною договору). Місце розташування асфальтобетонного заводу, зазначене в атестаті виробництва повинно співпадати з місцем розташування, зазначеним у таблиці - транспортній схемі.
Разом з тим, відповідно до атестату ДР.АВ.23.053-19 від 24 червня 2019 р. асфальтобетонний завод ДС-158 не атестований згідно ДСТУ Б В.2.7-127:2015.
Із наведеного позивач дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» не відповідає вимогам Розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 2 тендерної документації.
У Протоколі розгляду тендерних пропозицій також містить інформація про те, що всупереч пункту 1 Розділу 3 тендерної документації відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» у складі тендерної пропозиції не надано в електронному вигляді через електронну систему закупівель через тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації.
07 листопада 2020 р. відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» звернулось до Антимонопольного комітету зі скаргою у якій просило скасувати рішення Служби автомобільних доріг у Чернігівській області щодо відхилення його тендерної пропозиції та допущення до аукціону тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77».
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22419-р/пк-пз від 03.12.2020 р. Службу автомобільних доріг у Чернігівській області зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №2, м. Гомель» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі за № UA-2020-09-23-012144-b.
Зазначене рішення обгрунтовано тим, що замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №2, м. Гомель» в частині зазначенням останнім відстані та часу транспортування.
Відповідач також дійшов висновку про те, що оскільки тендерною документацією передбачено наявність щонайменше одного асфальтобетонного заводу і у складі тендерної пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №2, м. Гомель» містять відомості про відповідність стану виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-168 вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 - пропозицію скаржника було неправомірно відхилено.
Крім того, рішення Колегії № 22419-р/пк-пз від 03.12.2020 р. містить відомості про те, що згідно листу ТОВ «Смарттендер» № 1031 від 16.11.2020 р. відкритим акціонерним товариством «Дорожньо-будівельний трест №2, м. Гомель» було завантажено через ЕМ «SmartTender.biz» тендерну пропозицію до публічної закупівлі № UA-2020-09-23-012144-b «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)». У складі тендерної пропозиції було завантажено і файл « 1 Тендерна пропозиція 198- 205.PDF» для якого учасник обрав тип документу - «Цінова пропозиція».
Оцінюючи законність допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», Колегія зазначила, що Служба автомобільних доріг у Чернігівській області погодилась із доводами скарги щодо відсутності у поданій названим учасником у складі пропозиції документації копій: договору про надання послуг техніки (котка HAMM 3520); Додатку № 3 «Графік платежів» до Додаткової угоди № 1 від 22.04.2020 р.
У ході розгляду питання щодо законності допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» Колегією встановлено, що у складі пропозиції цим учасником подано банківську гарантію № 016-001-38566-2020 від 23.10.2020 р. за умовами якої ПАТ АБ «Південний» гарантував перед Службою автомобільних доріг у Чернігівській області виконання названим учасником обов'язків, що виникають із участі останнього у закупівлі за процедурою відкритих торгів відповідно до тендерної документації «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», затвердженої рішенням тендерного комітету - протокол № 547 від 23 вересня 2020 р.
Водночас, рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом № 671 від 26.10.2020 р., затверджено нову редакцію Документацію, яку у цей же день розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу.
Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»).
У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно частини 1 статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
За змістом частини 12 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію;
2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
3) перелік тендерних пропозицій;
4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;
5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону);
6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Згідно частин 19, 20 названої статті Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
Звертаючись до фактів цієї справи, колегія суддів перш за все зазначає, що скасовуючи рішення Колегії № 22419-р/пк-пз від 03 грудня 2020 р., суд попередньої інстанції не звернув уваги на той факт, що Служба автомобільних доріг у Чернігівській області погодилась із доводами скарги відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» у тій частині, що товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» не було надано у складі пропозиції копій усіх необхідних документів.
Так, із матеріалів справи вбачається, що позивач погоджується з тим, що не виявивши невідповідність у документах, поданих товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону № 922-VIII, та не надавши учаснику можливість виправити невідповідності, він порушив вимоги ч. 16 ст. 29 та ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII.
Не можна погодитись і з висновком окружного адміністративного суду про те, що товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» надано належне забезпечення виконання ним обов'язків, що виникають із участі у процедурі закупівлі.
Згідно пункту 2 Розділу ІІІ Тендерної документації гарантія обов'язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до частини 1 статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Згідно зі ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Частиною 1 статті 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Згідно підпункту 8 пункту 26 Розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 639 від 15 грудня 2004 р. (у редакції постанови Правління Національного банку України № 5 від 25 січня 2018 р.) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за № 41/10321, гарантія повинна містити дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
З умов банківської гарантії № 016-001-38566-2020 від 23.10.2020 р. випливає, що документом, з якого виникають базові відносини є Тендерна документація «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», затверджена рішенням тендерного комітету - протокол № 547 від 23 вересня 2020 р.
Водночас, матеріали справи свідчать, що рішенням тендерного комітету (протокол № 671 від 26.10.2020 р.) затверджено нову редакцію Тендерної документації.
Пунктом 30 Розділу IV Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов'язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.
Приймаючи до уваги, що зміни до умов гарантії внесено не було і матеріали справи не містять доказів того, що товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» подавало до ПАТ АБ «Південний» копію нової редакції Тендерної документації, не можна вважати, що банківська гарантія № 016-001-38566-2020 від 23.10.2020 р. є належним забезпеченням виконання зобов'язань, вимога щодо необхідності якого встановлена Тендерною документацією.
У частині рішення Колегії № 22419-р/пк-пз від 03 грудня 2020 р. про зобов'язання Служби автомобільних доріг у Чернігівській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
В силу вимог пункту 6 частини 12 статті 29 Закону № 922-VIII протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Зі змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій № 722 від 13.11.2020 р. вбачається, що тендерний комітет дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» не відповідає вимогам Розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 2 тендерної документації та цим учасником надано недостовірну інформацію.
Виходячи із таких висновків позивач мав відхилити тендерну пропозицію відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» на підставі абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII (учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону) та на підставі абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII (тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації).
Водночас, згідно пункту 8 протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерну пропозицію відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» було відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Водночас, жодної аргументації щодо того, що відкрите акціонерне товариство «Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель» не відповідає вимогам до учасника протокол розгляду тендерних пропозицій не містить.
З огляду на викладене, судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22419-р/пк-пз від 03 грудня 2020 р., а відтак ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 березня 2021 р. скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 29 червня 2021 р.
Головуючий суддя І.О.Лічевецький
суддя О.М.Оксененко
суддя В.П.Мельничук