Справа № 826/17561/14
29 червня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Мєзєнцева Є.І., Земляної Г.В., Файдюка В.В. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в якому з урахуванням зміни позовних вимог просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1501к;
- поновити його з 24.10.2014 на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про його поновлення на роботі та на посаді, а також про відсутність підстав для застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади";
- стягнути з військової прокуратури Південного регіону України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 19.05.2020, тобто по день подання цієї заяви, в загальній сумі 2 172 507,46 грн., а за період з 20.05.2020 по день ухвалення рішення у справі - в сумі, розрахованій виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 2 250,79 грн.;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь у якості грошового еквіваленту завданої йому моральної шкоди грошові кошти в сумі 800 000,00 грн.;
- звернути до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України, а також в частині присудження виплати на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора подати у десятиденний строк з дня ухвалення судового рішення звіт про виконання судового рішення у частині поновлення позивача на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України;
- зобов'язати військову прокуратуру Південного регіону України подати у десятиденний строк з дня ухвалення судового рішення звіт про виконання судового рішення в межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача витрати, понесені ним у зв'язку з розглядом справи, пов'язані з проведенням експертизи, в сумі 9 000,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №1501к; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України з 24.10.2014; зобов'язано Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3 831 370,60 грн.; стягнуто з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
14 червня 2021 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява апелянта про відвід колегії суддів у складі: Мєзєнцева Є.І., Земляної Г.В., Файдюка В.В. від участі у розгляді даної справи.
Вимоги вказаної заяви мотивовано тим, що мотивувальна частина постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2021 року у справі № 826/17491/14 має розрахунок середнього заробітку, який безпосередньо має відношення до розгляду справи № 826/17561/14.
Розглянувши вказану заяву про відвід суддів від участі у розгляді даної справи, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ч. 3 статті 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Згідно з положеннями ч. 1, 2 статті 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Статтею 37 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.
Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.
Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.
Зі змісту закону вбачається, що особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості. При цьому, для того, щоб ці обставини лягли в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.
Варто зазначити, що суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Дослідивши мотивувальну частину постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2021 року у справі № 826/17491/14, судом встановлено, що при виготовленні рішення у вказаній справі, судом було помилково використано частину арифметичного розрахунку з іншими вихідними даними по справі № 826/17561/14, зокрема довідки Прокуратури південного регіону України № 62 від 07.05.2015 року та спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 04.02.2021 № 21/12, тобто в тексті рішення у справі №826/17491/14 було допущено описку.
За наведеного, суд критично ставиться до твердження позивача стосовно того, що судом було вирішено спір, оскільки справа № 826/17561/14 ще не розглянута по суті.
Водночас, у стороннього спостерігача може скластись враження, що судова колегія визначилась з правовою позицією в справі № 826/17561/14, а тому для запобігання виникнення сумнів у неупередженості складу суду, заява позивача про відвід колегії суддів Мєзєнцева Є.І., Земляної Г.В., Файдюка В.В. від розгляду справи № 826/17561/14 - підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Приписи ч. ч. 3, 11 ст. 40 КАС України визначають, що питання про відвід судді вирішується судом який розглядає. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.
Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.
Керуючись 36, 39, 40, 236, 243, 248, 310, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Мєзєнцева Є.І., Земляної Г.В., Файдюка В.В. у справі № 826/17561/14 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії - задовольнити.
Передати справу № 826/17561/14 для визначення іншого складу суду в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає касаційному оскарженню.
Суддя-доповідач Є. І. Мєзєнцев
Судді Г. В. Земляна
В. В. Файдюк