П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
29 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/714/21
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А. Дата і місце ухвалення: 30.03.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Лук'янчук О.В.
суддів - Бітова А.І.
- Ступакової І.Г.
при секретарі - Поварчук В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -
В січні 2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р., якою на позивача накладено штраф в розмірі 80 000,00 грн. за порушення п.п.2 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823.
Позов обґрунтовував тим, що накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбаченого законодавством про працю, їх завірених об'єктом відвідування копій або витягів, є незаконним, оскільки на вимогу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 19.11.2020р. щодо надання документів позивачем того ж дня заявлено письмове клопотання щодо продовження терміну подання документів, необхідних для інспекційного відвідування, у зв'язку з перебуванням бухгалтера на самоізоляції з причини COVID-19. Однак, Департаментом не прийнято до уваги вказане клопотання ФОП ОСОБА_1 та 24.11.2020р. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування. В свою чергу, ФОП ОСОБА_1 , не отримавши відповіді на його лист щодо продовження строку надання документів, 08.12.2020р. подано до канцелярії Департаменту папку з копіями документів, визначених вимогою №ОМС-ОД1188/940/ПД/309. Подані позивачем документи не враховано відповідачем та 10.12.2020р. винесено спірну постанову про накладення штрафу. Крім того, позивач посилався на неналежне сповіщення його Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради про інспекційне відвідування, а також на несвоєчасне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи про накладення штрафу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на ФОП ОСОБА_1 .
Стягнуто з Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення від 30.03.2021р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача про те, що у період з 11.11.2020р. по 18.11.2020р. інспектори праці не мали можливості розпочати інспекційне відвідування та вручити копію направлення на проведення заходу контролю через відсутність ФОП ОСОБА_1 та його уповноваженої особи за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 . Лише 19.11.2020р. інспекторами праці у присутності позивача було розпочато інспекційне відвідування у закладі ресторанного господарства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за вказаною адресою.
Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів і у Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради були відсутні підстави для продовження термінів позапланового заходу контролю. При цьому, апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що документи, які зазначені у вимозі про надання документів від 19.11.2020р. №ОМС-ОД1188/940/ПД/309, повинні знаходитися у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення його господарської діяльності та надаватися перевіряючим для ознайомлення під час проведення інспекційного відвідування. Через ненадання позивачем витребуваних документів відповідач не реалізував наявне в нього повноваження, що є створенням перешкод у проведенні перевірки.
Посилається апелянт і на те, що ні під час проведення інспекційного відвідування, а ні під час розгляду справи в суді першої інстанції ФОП ОСОБА_1 не надав жодного належного доказу знаходження його бухгалтера на самоізоляції. Крім того, позивач не надав пояснень, чому бухгалтером не передано документи ФОП ОСОБА_1 у строки, встановлені у вимозі від 19.11.2020р.
Апелянт вважає, що у рішенні від 30.03.2021р. суд першої інстанції проявив надмірний формалізм у трактуванні положень ст.265 КЗпП України, зробивши висновок, що інспекційне відвідування з питань оформлення трудових відносин відмінне від питань, які визначені в абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.
ФОП ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що 19.11.2020р. інспектори праці навіть не намагалися проводити інспекційне відвідування, оскільки прибули за місцем здійснення господарської діяльності позивача по закінченню робочого часу, жодної інформації та документів, необхідних для інспекційного відвідування, у ФОП ОСОБА_1 не запрошували, доступу до адміністративних та інших приміщень на території закладу не прохали, а лише вручили суб'єкту господарювання заздалегідь підготовлену вимоги про надання/поновлення документів. Повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу від 27.11.2020р. на адресу ФОП ОСОБА_1 направлено відповідачем 10.12.2020р., тобто в день винесення спірної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р. Відповідне поштове відправлення отримано позивачем 14.12.2020р.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_2 з 28.07.2004р. є суб'єктом господарювання, відомості про якого внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Одним із зареєстрованих видів господарської діяльності позивача є Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (КВЕД 56.10).
Господарську діяльність позивач здійснює у закладі ресторанного господарства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .
У зв'язку з надходженням 05.10.2020р. до міського голови м.Одеси звернення первинної профспілкової організації «Справедливість» про порушення трудових прав члена даної профспілки ОСОБА_3 діями ФОП ОСОБА_1 , наказом Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради №331-п від 21.10.2020р. «Про здійснення інспекційного відвідування», призначено здійснення у період з 11 листопада 2020 року по 24 листопада 2020 року позапланового заходу контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
Предмет позапланового заходу контролю: додержання вимог законодавства про працю України, зокрема, з питань оформлення трудових відносин, своєчасної та у повному обсязі оплати праці працівникам.
11.11.2020р. Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради інспекторам праці ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , на підставі наказу від 21.10.2020р. №331-п, видано направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування №331/02ОД1188/940.
Копію зазначеного направлення та пам'ятку про права і обов'язки отримано ФОП ОСОБА_1 19.11.2020р. о 18:30 год.
19.11.2020р. Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради на адресу ФОП ОСОБА_1 скеровано вимогу про надання/поновлення документів №ОТС-ОД1188/940/НД/309. Вказаною вимогою зобов'язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 11 год. 24.11.2020р. надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, зокрема, належним чином засвідчені копії документів: накази про призначення працівників на посаду; заяви про прийом на роботу працівників; трудові договори, договори цивільно-правового характеру; повідомлення ДФС про прийняття працівників (квитанція №2); документи, що підтверджують особу працівників; штатний розклад; договір оренди або суборенди нежитлового приміщення; відомості нарахування заробітної плати за період з 01.03.2020р.; табелі обліку робочого часу за період з 01.03.2020р.; інші документи, ведення яки передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства (за наявністю).
ФОП ОСОБА_1 19.11.2020р. скерував на адресу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради лист №17, в якому зазначав, що не може у строк, зазначений у вимозі, надати документи у зв'язку з перебуванням бухгалтера на самоізоляції з причини COVID-19 та просив продовжити термін надання документів на один місяць.
Вказаний лист отримано Департаментом 19.11.2020р.
24.11.2020 Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради склав акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування №ОМС-ОД1188/940/НП/309. У вказаному акті зазначено про здійснення Департаментом спроби проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яке неможливо було провести у зв'язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування. Станом на 24.11.2020р. документи згідно вимоги від 19.11.2020р. надані не були, що являється порушенням п.п.2 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823.
Головний спеціаліст відділу контролю за дотриманням законодавства про працю ОСОБА_6 26.11.2020р. скерував на адресу директора Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради службову записку №286-02, якою надав для розгляду та подальших дій матеріали щодо ФОП ОСОБА_1 .
На виконання Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509, 27.11.2020р. Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради склав повідомлення №02-24/1714, яким повідомив ФОП ОСОБА_1 про те, що розгляд справи про накладення штрафу відбудеться 10.12.2020р. о 11 год. 30 хв. у приміщенні Департаменту за адресою: м.Одеса, Польський узвіз, 6, каб.2.
В свою чергу, ФОП ОСОБА_1 08.12.2020р. кур'єром направив до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради наступні документи: накази про призначення працівників на посади; накази та заяви на прийняття; трудові договори працівників; повідомлення ДФС про прийом працівників з квитанціями №2; копії документів, підтверджуючих особу працівників та ідентифікаційних кодів; штатний розклад; накази про відпуски без збереження заробітної плати по причині COVID-19; накази про звільнення працівників; заяви про звільнення працівників; договір оренди приміщення; відомості нарахування заробітної плати з 01.03.2020р. по 30.10.2020р.; табелі обліку робочого часу з 01.03.2020р. по 31.10.2020р.; звіти про суми нарахованої заробітної плати та квитанції №2 до них з 01.03.2020р. по 31.10.2020р.
Надіслані позивачем документи прийнято канцелярією Департаменту із зауваженнями. Зокрема, зазначено про відсутність частини документів, щодо чого ФОП ОСОБА_1 листом від 10.12.2020р. було направлено пояснення. Зазначений лист позивача отримано відповідачем 11.12.2020р.
Директором Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ОСОБА_7 , за результатами розгляду 10.12.2020р. справи про накладення штрафу та на підставі акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 24.11.2020р. №ОМС-ОД1188/940/НП/309, прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/ФС/309 від 10.12.2020р., якою на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 80 000,0 грн. за порушення пп.2 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, а саме: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об'єктом відвідування копій або витягів.
З матеріалів справи, також, вбачається, що клопотання ФОП ОСОБА_1 від 19.11.2020р. про продовження терміну надання документів Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради розглянув 11.12.2020р.
У відповідь на вказане клопотання відповідач листом від 11.12.2020р. №02-24/1821 повідомив, що у зв'язку з відсутністю документів за місцем здійснення господарської діяльності, інспекторами праці Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради була надана вимога про надання до 11:00 год. 24.11.2020р. копій документів ОСОБА_1 . Оскільки документи не були надані, встановлено порушення пп.2 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823. Справа про накладення штрафу була розглянута 10.12.2020р., за результатом якої винесено постанову про накладення штрафу.
Не погоджуючись із правомірністю постанови про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/ФС/309 від 10.12.2020р. ФОП ОСОБА_1 оскаржив її в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ФОП ОСОБА_1 , виходив з того, що підставою прийняття оскаржуваної постанови стало ненадання позивачем документів на вимогу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 19.11.2020р., яку вручено відповідачем позивачу наприкінці здійснення інспекційного відвідування, яке розпочалося 11.11.2020р. При цьому, обґрунтовану заяву позивача від 19.11.2020р. про продовження строку надання документів, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради розглянув лише 11.12.2020р., тобто після складання постанови про накладення штрафу, що поставило позивача у стан невизначеності з приводу зазначеного питання. До того ж, суд зауважив, що ФОП ОСОБА_1 надано витребувані Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради документи та інформацію 08.12.2020р., що свідчить про те, що станом на дату розгляду справи про накладення штрафу та прийняття оскаржуваної у даній справі постанови у контролюючого органу були документи, витребувані вимогою від 19.11.2020р. Однак, Департаментом не враховано подані позивачем документи та, з посиланням на акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 24.11.2020р. №ОМС-ОД1188/940/НП/309, необґрунтовано накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф за порушення пп.2 п.10 Порядку №823.
Також, за висновками суду першої інстанції, Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради неправомірно притягнуто ФОП ОСОБА_1 до відповідальності відповідно до абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, оскільки інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 призначено щодо додержання вимог законодавства про працю України, зокрема з питань оформлення трудових відносин, а не з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність постанови про накладення штрафу уповноваженими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р. виходячи з наступного.
Відповідно до ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до ч.3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом «б» частини першої цієї статті, належать: здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
Згідно Положення про департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 5070-VII від 18.09.2019р., Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради і створений відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Департамент є уповноваженим виконавчим органом Одеської міської ради з питань здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.
Згідно п.2.1.1 Положення до основних завдань Департаменту відноситься здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення на території м. Одеси.
Таким чином, відповідач є уповноваженим органом на здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю на території м. Одеси.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823 (далі Порядок №823).
Згідно п.2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.
Відповідно до п.п.3 п.5 Порядку №823 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Пунктом 8 Порядку №823 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об'єкта відвідування (за його наявності).
Згідно п.п. 1, 3, 6 п.10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, серед іншого, мають право: під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення, фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відповідно до п. 11 Порядку №823 вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання.
Пунктом 13 Порядку №823 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування об'єкт відвідування має право, зокрема: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування; 5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства.
В свою чергу, згідно п.14 Порядку №823, у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 цього Порядку), відсутності об'єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених пунктом 9 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об'єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Відповідно до ч.1 ст.265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
З оскаржуваної постанови вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності шляхом накладення штрафу у розмірі 80 000 грн. згідно абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України.
У відповідності до абзацу 7 частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Абзацом 8 частини другої статті 265 КЗпП України передбачено, що у разі вчинення дій, передбачених абзацом сьомим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини (фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків), - у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Отже, відповідно до наведених норм, однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абз. 8 частини 2 статті 265 КЗпП України, є створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування, яке може виражатись в ненаданні інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також у перешкоді в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 Порядку №823.
Створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи об'єкту відвідування, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, отриманні необхідної інформації, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставою для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
До інших підстав для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування законодавець відносить відсутність об'єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а також відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, тобто такий акт складається у випадку неможливості проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не пов'язаного із створенням перешкод.
В даному випадку спірною постановою №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р. на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 80 000,00 грн. за порушення п.п.2 п.10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, яким закріплено право інспекторів праці за наявності службового посвідчення безперешкодно ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяг.
В акті про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 24.11.2020р. Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради зазначив, що у зв'язку з відсутністю документів за місцем здійснення господарської діяльності 19.11.2020р. ФОП ОСОБА_1 була надана вимога про надання відповідних документів у строк до 11:00 год. 24.11.2020р. Однак, станом на 24.11.2020р. документи на виконання вимоги суб'єктом господарювання не надано.
Колегія суддів зазначає, що застосування до позивача санкції у зв'язку з невиконанням вимоги про надання документів, можливо лише тоді, коли відповідна вимога про необхідність надання документів вручена своєчасно і особа має реальну можливість виконати таку вимогу.
Як вбачається з матеріалів справи вимога про надання документів №ОТС-ОД1188/940/НД/309 сформована відповідачем 19.11.2020р. о 18 годині 03 хвилин, про що зазначено безпосередньо у вказаній вимозі.
Того ж дня ОСОБА_1 листом №17 повідомив Департамент про причини неможливості у строк, зазначений у вимозі, надати документи, а саме: у зв'язку з перебуванням бухгалтера на самоізоляції з причини Covid-19, та просив продовжити термін надання документів.
Апелянт, в обґрунтування правомірності своїх дій щодо не продовження терміну надання документів на клопотання ФОП ОСОБА_1 , посилається на те, що пунктом 9 Порядку №823 встановлено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів. Апелянт стверджує, що положеннями Порядку не передбачено можливості продовження терміну проведення інспекційного відвідування.
Колегія суддів критично оцінює такі посилання апелянта, оскільки як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, направлення на інспекційне відвідування було дійсне з 11.11.2020р. по 24.11.2020р., в той час як інспектори праці з'явились до позивача з метою його проведення близько 18 години 19.11.2020р., тобто наприкінці терміну здійснення інспекційного відвідування.
Наведені обставини позбавляють апеляційний суд можливості встановити, що дії відповідача фактично були направлені на дійсне надання суб'єкту господарювання можливості довести дотримання ним вимог законодавства про працю.
Апелянт зазначає, що у період з 11.11.2020р. по 18.11.2020р. інспектори праці не мали можливості розпочати інспекційне відвідування та вручити копію направлення на проведення заходу контролю через відсутність ФОП ОСОБА_1 та його уповноваженої особи за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 .
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки матеріалах справи відсутні докази того, що у період з 11.11.2020р. по 18.11.2020р. інспектори праці Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради виходили за адресою здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_1 невідкладно після отримання вимоги про надання документів від 19.11.2020р. повідомив контролюючий орган про наявність поважних причин неможливості виконання вказаної вимоги у встановлений нею строк. Однак, Департаментом проігноровано відповідне клопотання позивача, не надано на нього відповіді до 24.11.2020р. (про задоволення або про відмову в задоволенні клопотання позивача про продовження терміну подання документів), чим поставлено позивача у стан невизначеності з приводу зазначеного питання.
У пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Апелянт посилається на ненадання ФОП ОСОБА_1 до Департаменту копії договору про надання послуг із ведення бухгалтерського обліку від 15.09.2020р., укладеного між позивачем, як Замовником, та ОСОБА_8 , як Виконавцем, доказів виконання умов вказаного договору, а також належних доказів перебування бухгалтера на самоізоляції.
Колегія суддів відхиляє такі посилання апелянта, оскільки наявність сумнівів у наданні ОСОБА_8 позивачу послуг щодо ведення бухгалтерського обліку, а також щодо перебування його на самоізоляції з причини COVID-19, не слугувало підставою для відмови ФОП ОСОБА_1 в задоволенні його клопотання про продовження терміну надання документів на виконання вимоги №ОТС-ОД1188/940/НД/309 від 19.11.2020р., а також про це не повідомлявся позивач.
Більше того, матеріалами справи підтверджено, що станом на 10.12.2020р. (дату прийняття Департаментом спірної постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/309) у розпорядженні відповідача були документи, запитувані вимогою №ОТС-ОД1188/940/НД/309 від 19.11.2020р. Такі документи ФОП ОСОБА_1 подав до канцелярії Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради 08.12.2020р.
За таких обставин, на думку колегії суддів, у спірних правовідносинах відсутні підстави для висновку про створення об'єктом відвідування ФОП ОСОБА_1 перешкод у діяльності інспекторів праці Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради при проведенні інспекційного відвідування.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено належними та допустимими доказами наявності в діях ФОП ОСОБА_1 порушення законодавства про працю, відповідальність за яке передбачена абзацом восьмим частини другої статті 265 КЗпП України.
А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність постанови про накладення штрафу уповноваженими особами №ОМС-ОД1188/940/НП/309 від 10.12.2020р. та, у зв'язку з цим, про наявність підстав для її скасування.
Доводи апеляційної скарги Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції від 30.03.2021р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 29 червня 2021 року.
Головуючий суддя: О.В. Лук'янчук
Суддя: А.І. Бітов
Суддя: І.Г. Ступакова