П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4572/20
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,
апелянта/позивача ОСОБА_1 , представника апелянтів/відповідачів - Пашаєва Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року (суддя Бутенко А.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 09.03.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
28 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №264 від 09.04.2020 року Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області №786к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновити позивача в Одеській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №786к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 6 травня 2020 року по 9 березня 2021 року в сумі 61 403,39 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням сторони подали апеляційні скарги.
Так, позивач в апеляційній скарзі висловлює свою незгоду з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №264 від 09 квітня 2020 року Кадрової комісії №2, а також в частині визначення розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Апелянт вважає, що у вказаних частинах рішення суду ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права (Закону №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, частини 2 статті 235 КЗпП України) та порушенням норм процесуального права (частини другої статті 2, частини другої статті 77, статті 90, статті 94, статті 242 КАС України), за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи
У зв'язку з чим позивач просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення №264 від 09.04.2020 року Кадрової комісії №2, а також змінити абзаци 1, 4, 5 резолютивної частини рішення суду першої інстанції, виклавши в новій редакції, якою його позовні вимоги задовольнити повністю.
В інший частині рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.
В обґрунтованість поданої скарги позивач зазначив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки його твердженням про те, що програмне забезпечення та/або комп'ютерна техніка (сервери, модеми тощо), яке використовувалось у процесі його тестування, працювали не належним чином, не коректно, не пройшли сертифікацію і апробацію, для нього, як прокурора регіональної прокуратури створено неналежні, дискримінаційні умови проходження двох етапів атестації в один день, які відрізнялись від умов проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури та місцевих прокуратур, в позаробочий час, у вечірню пору доби, з порушенням встановленого графіку, що відобразилось на погіршенні стану його здоров'я (лист непрацездатності АДН №465256 від 04.03.2020, витяг з картки амбулаторного хворого від 10.03.2020 про погіршення стану здоров'я з 3 березня 2020 року). Напередодні його тестування 2 березня 2020 року та під час самого тестування виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування на загальні здібності і навички під час його проведення, програмне забезпечення дало технічний збій, що не заперечувалось відповідачами та підтверджується листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 року вих. №20320-1, а також дослідженим в судовому засіданні 09.03.2021 року відеозаписом з поясненнями колишнього заступника Генерального прокурора та голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур В.Чумака, який вказав на технічний збій та на те. що для безпечної роботи техніки необхідне тестування осіб хвилями по 60 осіб.
Також позивач зауважив, що судом першої інстанції при ухваленні рішення в частині відмови у задоволенні його позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії від 09.04.2020 №264 не застосовано пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, яким визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Позивач наполягає, що оспорюване рішення кадрової комісії щодо нього не відповідає вимозі обґрунтованості та вмотивованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття.
Окрім того, позивач стверджує, що відповідачами не надано будь-яких доказів щодо правомірності формування другої кадрової комісії, а судом при ухваленні рішення не перевірено чи прийнятий наказ у спосіб, передбачений пунктом 3 Порядку №233.
Також позивач стверджує про невірне вирахування його середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу позивача, наполягаючи на її необґрунтованості, просить залишити її без задоволення.
В апеляційних скаргах Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відповідачі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
Обґрунтовуючи апеляційні скарги відповідачі зазначили про законність звільнення позивача, яке відбулось у зв'язку з неуспішним проходженням другого етапу атестації, передбаченого підпунктом 1 пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Апелянти наполягають, що Закон №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону 113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протиправність звільнення позивача за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Одеської області чи скорочення штатів на момент звільнення, оскільки вивільнення позивача відбулося у відповідності до Закону №113-ІХ.
Позивач надіслав до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких, посилаючись на їх необґрунтованість, просить апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині змінити з врахуванням його апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзивів на них, пояснення апелянта/позивача ОСОБА_1 , представника апелянтів/відповідачів - Пашаєва Г.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з липня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
Відповідно до матеріалів справи, позивач 8 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.
Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивач 3 березня 2020 року складав тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатом якого отримав 89 балів, що також підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 року.
Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.
Судом також встановлено, що позивач 03.03.2020 року звернувся до Кадрової комісії №2 із заявою, в якій просив призначити повторне тестування у зв'язку з погіршенням самопочуття.
На додаток до поданої до Другої кадрової комісії заяви від 03.03.2020 року, позивачем 5 березня 2020 на електрону пошту другої кадрової комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано повторну заяву, у тому числі про технічний збій у програмному забезпеченні, за допомогою якого здійснювалось тестування на загальні здібності та навички.
Під час засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 9 квітня 2020 року також розглянута, зокрема, заява позивача щодо погіршення самопочуття під час проведення тестування та призначення повторного тестування.
Разом з цим, у протоколі кадрової комісії №2 зазначено про те, що за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 комісією встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено. Під час проходження тестування відповідні акти не складено, жодної заяви від ОСОБА_2 щодо стану здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, завчасно до комісії не подано та фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. За таких умов підстав для повторного складення іспиту не встановлено. На підставі викладеного, за результатами розгляду заяв, у тому числі ОСОБА_2 , та на підставі результатів тестування другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відмовлено позивачу у повторному проходженні тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та визнано неуспішним проходження позивачем атестації.
9 квітня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №264 про те, що прокурор відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_2 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та він не допускається до етапу проходження співбесіди.
Наказом прокуратури Одеської області №786к від 29.04.2020 року позивача звільнено з посади прокурор відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №264 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2.
Під час офіційного з'ясування всіх обставин справи судом також встановлено, що ОСОБА_2 з 29 квітня 2020 року до 3 травня 2020 року, перебував на амбулаторному лікуванні.
19 травня 2020 року ОСОБА_2 наказом прокурора Одеської області від 18.05.2020 №895к призначено на вказану посаду державної служби - головного спеціаліста відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області - на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць.
Вважаючи протиправними наказ про звільнення №786к від 29.04.2020 року та рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №264, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування наказу кадрової комісії суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позову в цій частині, оскільки позивач дійсно не набрав достатню кількість балів за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, тому Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку законно прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому суд першої інстанції зазначив, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Надаючи правову оцінку наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №786к про звільнення позивача суд першої інстанції зазначив, що посилання відповідача в ньому на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення (а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Крім того, відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Адже скорочення штату прокуратури Одеської області відбулось лише 5 травня 2020 року відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш, тобто після звільнення позивача. За таких обставин посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення з посади та з органів прокуратури у зазначеному наказі є неправомірним. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №786к про звільнення позивача з посади прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення його на адміністративній посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з дати звільнення.
Розраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 1 242,72 грн. Оскільки позивач з 29 квітня 2020 року до 3 травня 2020 року перебував на лікарняному, період вимушеного прогулу становить 211 робочих днів. Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 262 213,92 грн. (211х1242,72грн.). Разом з цим, судом також встановлено, що наказом прокурора Одеської області від 18.05.2020 №895к ОСОБА_1 було призначено на вказану посаду державної служби - головного спеціаліста відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області - на період дії карантину, установленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19 травня 2020 року. За період з червня 2020 року до лютого 2021 року позивачу здійснювалось нарахування заробітної плати на посаді державної служби у загальному розмірі 200 810,53 грн. тому суд стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 61 403,39 грн. (262 213,92 - 200 810,53) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Проте, колегія суддів не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII ).
Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Крім того пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону №1697-VII, згідно пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Варто зауважити, що і Закон 1697-VII і Закон №113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб'єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв'язку. Такий зв'язок передбачає обов'язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу II Закону №113-ІХ).
Отже, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Так, з матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221, позивач 8 жовтня 2019 року подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію (т. ІІ а.с. 147).
Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
Колегія суддів вважає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.
Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
Також матеріали справи свідчать, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено відомістю, з якою він ознайомлений під підпис (т. ІІ а.с. 148).
Водночас відповідачі виходили з того, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.
Зазначені результати стали підставою для прийняття 9 квітня 2020 року Кадровою комісією №2, оспорюваного у даній справі рішення №264 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, апеляційний суд звертає увагу на те, що кадрова комісія під час прийняття цього рішення виходила з змісту Відомості про результати тестування, не підписаної головою другої кадрової комісії та секретарем другої кадрової комісії, що вбачається з копії цієї відомості, наданої Офісом Генерального прокурора до матеріалів справи (Т. ІІ а.с. 160-161). Тобто, на думку колегії суддів, цей документ не має юридичної сили.
До того ж, позивачу не була надана можливість взяти участь у засіданні 9 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 та надати свої доводи під час прийняття комісією рішення №264, чим порушено його право на участь у процесі прийняття рішення згідно до п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції.
Обґрунтовуючи протиправність зазначеного рішення №264 кадрової комісії позивач у позовній заяві посилався на некоректну роботу програмного забезпечення та комп'ютерної техніки, що використовувалися у процесі тестування, а також погіршенні стану його здоров'я, що підтверджується листом непрацездатності НОМЕР_1 від 04.03.2020 року та витягом з картки амбулаторного хворого від 10.03.2020 про погіршення стану здоров'я з 3 березня 2020 року.
Суд першої інстанції визнав такі доводи безпідставними, оскільки позивач надав відповіді на всі питання у строк визначений для його складання. Крім того, суд зазначив про те, що у разі наявності сумнівів у правильній роботі програмного забезпечення він не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 Порядку №221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності та/або програмного забезпечення, неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався, та заявою від 03.03.2020 року звернулась до Другої кадрової комісії із проханням допустити до повторного тестування, в якій скаржився лише на погане самопочуття, а не на технічні збої у програмному забезпеченні. Дані обставини також підтверджуються протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року.
Проте, ретельно дослідивши зазначений протокол №5 (т. ІІ а.с. 165-169) судом апеляційної інстанції встановлено, що разом з позивачем із заявами про повторне проходження тестування внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження та самогасного самопочуття до комісії звернулося майже 80 прокурорів (друге питання порядку денного).
Відмовляючи за результатом розгляду цих заяв Комісія відзначила, що тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися, прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як то передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пунктом 7 Порядку №221 відсутні.
Проте апеляційний суд звертає увагу на те, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається відповідач у протоколі №5 від 9.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Посилання Комісії на не подання позивачем завчасно відповідної заяви, як то передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку №221, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначеним пунктом передбачене завчасне звернення прокурора у разі його неявки до початку складення відповідного іспиту.
Слід звернути також увагу й на те, що позивач ґрунтовано посилається на те, що проведення атестації відбувалося із запізненням з технічних причин, оскільки був порушений графік тестування більш ніж на дві години, тестування проводилося після 19 годині вечора.
З цього приводу заслуговують на увагу посилання позивача на погане самопочуття, адже відповідачами не було доведено суду, що у зв'язку із тривалою затримкою тестування, позивача було забезпечено належними умовами для очікування початку тестування.
На переконання колегії суддів зазначене у сукупності свідчить про бездіяльність Комісії, оскільки нею не було належним чином перевірено заяву позивача та не вжито жодних заходів щодо перевірки наведених заявником обставин. При цьому апеляційним судом також враховується, що скарги на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу мали масовий характер.
Враховуючи вищенаведене, а також приймаючи до уваги наданий позивачем листок непрацездатності АДН №465256 від 04.03.2020 року та витяг з картки амбулаторного хворого від 10.03.2020 про погіршення стану здоров'я з 3 березня 2020 року, колегія суддів дійшла висновку, що рішення №264 від 09.04.2020 року Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, прийнято без врахування всіх обставин, що мають значення, тому воно підлягає скасуванню як протиправне.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у скасуванні зазначеного рішення кадрової комісії, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги щодо скасування наказу прокурора Одеської області №786к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, у якому наголошується, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, зазначення прокуратурою в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.
Як вже зазначалося вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія) та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія).
Відповідно, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 Розділу II Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Стосовно самого факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до частини другої статті 81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.
Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом (частина третя статті 81 ЦК України).
Таким чином, органи прокуратури є юридичними особами публічного права.
Згідно зі статтею 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Зважаючи на те, що ліквідація та реорганізація юридичної особи є предметом регулювання цивільного права, поза межами Закону №1697-VII, загальні питання проведення ліквідації чи реорганізації визначаються з врахуванням положень ЦК України.
Реорганізація та ліквідація є способами припинення юридичних осіб згідно з частиною першою статті 104 ЦК України. При цьому, у разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників.
Досліджуючи питання наявності фактичної реорганізації чи ліквідації органів прокуратури на підставі Закону №113-ІХ колегіє суддів встановлено, що Пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". При цьому частиною четвертою статті 10, частиною першою 12 Закону №1697-VII запропоновано викласти в редакції, що передбачає здійснення Генеральним прокурором утворення, визначення переліку, територіальної юрисдикції, реорганізації та ліквідації, визначення компетенції обласних і окружних прокуратур.
Відповідно до пункту 4 розділу II Закону №113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року. При цьому наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (п. 1). Уповноважені структурні підрозділи Генеральної прокуратури України зобов'язано "у триденний термін з дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування, надавши йому у встановленому законодавством порядку документи, необхідні для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (п. 2).
Наказом Генерального прокурора №410 від 03.06.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано "без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов'язано протягом п'яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов'язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).
З даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - юридична особа публічного права "Офіс Генерального прокурора" (код ЄДРПОУ 00034051) зареєстровано: 05.11.1991.
Одеська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 03528552 якої співпадає з кодом ЄДРПОУ прокуратури Одеської обласної датою державної реєстрації є 30.03.2005 року.
Враховуючи зазначене, а також те, що норми Закону №113-ІХ не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, можна дійти висновку про те, що стосовно Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур мала місце виключно зміна назв даних органів. При цьому, відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури не дає підстав стверджувати про наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.
Слід також додати, що відповідачами до суду не надано, а матеріали справи не містять належних доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також не доведено скорочення кількості прокурорів. З огляду на зазначене посилання у оспорюваному наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з урахуванням наведених міркувань, є безпідставним.
В контексті спірних правовідносин необхідно звернути увагу, що втручання державою у право на працю особи з позицій забезпечення принципу верховенства права повинно бути оцінене на предмет чи воно здійснювалося "згідно із законом", спрямоване на досягнення легітимної мети і було "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення однієї або більше цілей, зазначених у другому пункті.
Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті, що відповідає принципу пропорційності за пунктом 8 частини другої статті 2 КАС України.
Вирішення державою питань щодо досягнення поставленої мети за рахунок фактичного необґрунтованого ігнорування конституційних прав особи в умовах спірних правовідносин, створює невиправданий дисбаланс між метою (зміна структури організації діяльності державного апарату) і засобом її досягнення (звільнення особи як найбільш суворе втручання у сферу її соціально-економічних прав).
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування як протиправного наказу прокурора Одеської області №786к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора.
Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині поновлення позивача в прокуратури Одеської області, адже як зазначалося вище вона перейменована в Одеську обласну прокуратуру.
З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає належним способом захисту порушеного права шляхом поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
Згідно з частиною другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).
У відповідності до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Так, згідно з довідкою прокуратури Одеської області від 13.08.2020 року №18-155, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 1242,72 грн.
Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по 22 червня 2021 року включно становить 354 175,20 грн. (285 робочих днів х 1242,72 грн.).
При цьому, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу через отримання позивачем доходу, оскільки чинним законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Аналогічну правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.
Резюмуючи викладене, слід ще раз наголосити на тому, що статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Водночас, частинами 1 та 2 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень збоку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.
У зв'язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані рішення №264 від 09.04.2020 року Кадрової комісії №2 та наказ прокурора Одеської області №786к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняті без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням його прав.
З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , адже його позов підлягає повному задоволенню.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Суд першої інстанції допустив неповне з'ясування обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та неправильне застосування норм матеріального права
Відтак, апеляційні скарги ОСОБА_1 Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають частковому задоволенню.
З огляду на характер спірних правовідносин та пільги щодо сплати судового збору, як передбачено пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, судові витрати у даній справі розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 березня 2021 року - скасувати, та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 за №264 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №786к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 22 червня 2021 року включно в розмірі 354175 (триста п'ятдесят чотири тисячі сто сімдесят п'ять) гривень 20 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.
Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко
Суддя І.П.Косцова
Суддя Ю.В.Осіпов
Повне судове рішення складено 29 червня 2021 року.