Житомирський апеляційний суд
Справа №278/342/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
22 червня 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 ,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з СІЗО ДУ « Житомирська УВП № 8» апеляційні скарги першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020060170000741 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючого, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.10.2020. за ст. ст. 185 ч. 2; 75, 76 КК України на 3 роки обмеження волі з випробуванням на 2 роки 6 місяців,-
Цим вироком ОСОБА_12 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 28.10.2020, більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно ст. ст. 71 ч. 1, 72 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 28.10.2020. та остаточно призначено покарання ОСОБА_12 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили та зараховано у цей строк попереднє ув'язнення Залевського у період з дня взяття під варту до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 та вирішено стягнути на її користь з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 6446 гривень 83 копійки у відшкодування майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 та вирішено стягнути на його користь з обвинуваченого ОСОБА_12 1420 гривень у відшкодування майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Вирішено стягнути з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта та проведення товарознавчої та автотоварознавчої експертиз у розмірах 5383 грн. 52 коп та 9806 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку, ОСОБА_12 вчинив три епізоди повторного таємного викрадення чужого майна, з проникненням у приміщення та житло, - за таких обставин.
Близько 22 години 26 жовтня 2020 року по АДРЕСА_2 шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей проник в підсобне приміщення домоволодіння ОСОБА_7 , та таємно повторно викрав чуже майно потерпілого ОСОБА_7 на зальну суму 1420 грн.
Близько 23 години 01 листопада 2020 року по АДРЕСА_3 у тому ж селі Залевський шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей проник в підсобне приміщення ОСОБА_13 та таємно повторно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_13 , на зальну суму 6446 грн. 83 коп.
Близько 23 години 14 листопада 2020 року по АДРЕСА_2 шляхом пошкодження вікна проник всередину будинку ОСОБА_8 , та таємно повторно викрав чуже майно потерпілої ОСОБА_8 на зальну суму 1705 грн. 88 коп.
В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_10 просить змінити вирок в частині призначеного покарання, у зв'язку з суворістю покарання та призначити ОСОБА_12 у покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць. Твердить про необґрунтоване незастосування судом положень ст. 69 КК України;
- прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалити рішення, яким виключити вказівку про призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі та до остаточного покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. В решті вирок залишити без змін. Посилається на неправильне застосування положень ч. 4. ст. 70 КК.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги захисника, міркування обвинуваченого та захисника в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно правового висновку, що міститься у Постанові Об'єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі №390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини злочинів та кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Вказаним вироком ОСОБА_12 засуджено за вчинення трьох повторних тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією ч. 3 ст. 185 КК України, перше з яких вчинено 26.10.2020. до постановлення попереднього вироку, а два інших - після постановлення попереднього вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 28.10.2020.
За таких обставин є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 .
Ця помилка може бути усунута шляхом відповідної зміни вироку.
Твердження захисника про надмірну суворість призначеного покарання та можливість застосування ст. 69 КК апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції було додержано вимог ст. 65 КК України. Призначаючи ОСОБА_12 покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з усіх обставин справи та дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення умисного корисливого нетяжкого злочину, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується нейтрально, не відшкодовував шкоду потерпілим та вчинив новий корисливий злочин під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням.
Враховуючи вище наведене, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020060170000741 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати Залевського засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та до остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення, а обвинуваченим Залевським - у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді: