Справа № 344/9657/19
Провадження № 11-кп/4808/229/21
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
24 червня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12019090010000207 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01.04.2021 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, який зареєстрований та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, що не працює, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитина, раніше судимий: вироком Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області від 08.09.2014 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, покарання відбуто,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, -
з участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, до початку розгляду справи по суті, подав заява в порядку ст. 403 КПК України, про відмову від апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, внаслідок суворості призначеного покарання. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений висловив свою незгоду в частині висунутого обвинувачення, оскільки вважає відсутніми доказами його вини. Вказує, що жодних осіб, яким би він, у будь-який спосіб, продавав або збував наркотичні засобі, не встановлено. Стверджує, що залегендований свідок пояснював, що йому стало відомо від інших осіб про те, що він займається продажем наркотиків, й за результатами прослуховування телефонних розмов не вдалося здобути фактичних даних про його злочинну діяльність, не надано протоколу розмови з цим свідком, що, на думку апелянта, має важливе значення для доведення відсутності провокування зі сторони правоохоронних органів. Вважає, що стороною обвинувачення також не надано жодного запису про передачу ним залегендованому свідку наркотичного засобу 26.03.2019 року, й стверджує, що наркотичні засоби були підкинуті працівниками поліції під час його затримання 26.03.2021 року. також звертає увагу на різність в номіналах грошових купюр наданих залегендованому свідку з метою проведення оперативної закупівлі, й наголошує на тому, що «мічену» грошову купюру номіналом 200 гривень йому було підкинуто працівниками поліції при затриманні. Апелянт вказує на те, що матеріали провадження не містять відомостей щодо походження вказаних грошових купюр, що, на його думку, дає дійти висновку, що вказані грошові купюри були особистими грошовими коштами працівників поліції. Стверджує, що жодний зі свідків не бачив сам факт передачі ним наркотичних засобів та отримання за це грошових коштів. Звертає увагу на те, що закупник в обох епізодах, після вручення йому грошових коштів з метою закупівлі в нього наркотичних засобів покупцю, який сідав в автомобіль та покидав місце, де перебували працівники поліції і поняті, а потім повертався на цьому ж автомобілі і видавав працівникам поліції наркотичну речовину, при цьому, жодного протоколу огляду цього транспортного засобу не складалось, щоб виключити можливість знаходження наркотичного засобу в машині. Вважає, що його вина не доведена.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення та перевиховання не став, а повторно вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, при невстановлених обставинах незаконно придбав поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, що незаконно зберігав у невстановленому місці з метою незаконного збуту.
У подальшому, 04.03.2019 в період часу з 17-45 год. до 18-04 год., перебуваючи у м.Івано-Франківську по вул. Галицька, біля будинку 120, діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 300 грн поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/109/19-150НЗ/19 від 18.03.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс в кількості 1,6788 грама.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах повторно незаконно придбав поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, який незаконно зберігав у невстановленому місці з метою незаконного збуту, а 26.03.2019 у період часу з 14-08 год. до 14-15 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 300 грн. поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/109/19-203 НЗ/19 від 28.03.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс в кількості 1,3298 грама.
Під час апеляційного розгляду:
- обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати, не заперечували проти закриття провадження щодо апеляційної скарги прокурора;
- прокурор, підтримав подане ним клопотання про відмову від апеляційної скарги, просив в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, вирок суду залишити без змін.
Оскільки заперечень на закриття провадження за апеляційною скаргою прокурора внаслідок його відмови від апеляційної скарги від інших учасників судового провадження не надходило, колегія суддів, керуючись приписами ст. 403 КПК України, доходить висновку про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
По суті апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів доходить наступного висновку.
Так, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази в межах апеляційних вимог, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх у сукупності, колегія суддів, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого належить відмовити, вирок суду - залишити без зміні, за таких підстав.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_6 доведена, з чим погоджується колегія суддів, й вважає, що дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, кваліфіковані правильно.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, наголошував на провокації злочину, й відсутності доказів збуту ним ОСОБА_9 марихуани (канабісу). Стверджував, що збутом наркотичних засобів він не займається, а 04.03.2019 року ОСОБА_9 мав повернути йому 300 грн., які він позичав в нього, а він ОСОБА_9 - частину канабіс - марихуану («бошку»), яку той залишив йому як заставу. Стверджує, що 26.03.2019 року гроші у сумі 200 грн. йому підкинули працівники поліції під час затримання, й цими поміченими грошима провели по руках.
З метою перевірки вказаних доводів апелянта, колегією суддів в ході апеляційного розгляду досліджено: клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.02.2019 року, від 14.02.2019 року (а.п. 152-153, 156 т. 1); протоколи від 11.05.2019 року та від 04.05.2019 року за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, яка тимчасово обмежує права людини по ЄРДР за №12019090010000207 від 18.01.2019 року (а.п. 154, 157-158 т. 1); ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контроль особи від 14.02.2019 року (а.п. 155 т. 1); протокол огляду НСРД аудіо-, відео- контроль особи від 25.05.2019 року (а.п. 159 т. 1); постанову про визнання речовим доказом від 23.05.2019 року (а.п. 160 т. 1); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.03.2019 року (а.п. 161 т. 1); доручення про проведення НСРД у порядку ст. 36, ст. 246 КПК України (а.п. 162 т. 1); заяву ОСОБА_9 від 04.03.2019 року про добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини - марихуани у ОСОБА_6 (а.п. 164 т. 1); протокол особистого огляду покупця ОСОБА_9 від 04.03.2019 року (а.п. 168-169 т. 1): протокол добровільної видачі від 04.03.2019 року ОСОБА_9 наркотичного засобу (а.п. 170 т. 1); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.03.2019 року (а.п. 171 т. 1); висновок експерта №СЕ-19/109/19-150НЗ/19 від 18.03.2019 року (а.п. 174-176 т. 1); постанову від 25.03.2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину (а.п. 182 т. 1); заяву ОСОБА_9 від 26.03.2019 року про добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини - марихуани у ОСОБА_6 (а.п. 184 т. 1); протокол особистого огляду покупця ОСОБА_9 від 26.03.2019 року (а.п. 188-191 т. 1); висновок експерта - судової експертизи наркотичних засобів №СЕ-19/109/19-203НЗ/19 від 28.03.2019 року (а.п. 194-196 т. 1); протокол затримання ОСОБА_6 від 26.03.2019 року (а.п. 200-205 т. 1); висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин №СЕ-19/109/20-84МРВ/19 від 11.04.2019 року (а.п. 213-219, т. 1).
Також колегія суддів дослідила докази, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема: відомості щодо судимостей (а.п. 21-22 т. 2); довідки лікарів нарколога та психіатра про те, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку (а.п. 25-26 т. 2); а також наданий стороною захисту лист начальника філії ДВС України №707/ЧН-21 від 14.06.2021 року про виявлення у ОСОБА_6 позитивного результату на ВІЛ.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, колегія суддів розцінює як один із способів його захисту та прагнення обвинуваченого будь-яким чином уникнути відповідальності за скоєне, перешкодити встановленню істини у справі.
Так, згідно ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року (із змінами) оперативні підрозділи за наявності підстав, передбачених ст. 6 цього Закону мають право з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити оперативну закупку речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.
Проведення оперативної закупки здійснюється згідно із положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно правовими актами МВС України, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерсті юстиції України.
Згідно ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину, однією із форм якого є оперативна закупка, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Порядок і тактика проведення контрольованої оперативної закупки визначається Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі - Інструкції).
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема, ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Таким чином, підбурювання має місце тоді, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред'явлення обвинувачення.
Крім того, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив й наступні критерії, а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій (рішення у справі «Баннікова проти Росії»).
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, ЄСПЛ відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справах: «Баннікова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії», «Ваньян проти Росії»).
По-друге, як зазначає ЄСПЛ стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справах: «Баннікова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії»).
Як було встановлено судом першої інстанції, свідок ОСОБА_9 , який брав участь в проведенні оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу, пояснив, що він звернувся до правоохоронних органів з власної ініціативи саме з метою викриття ОСОБА_6 з приводу збуту тим наркотичного засобу - марихуани, оскільки, будучи знайомим з останнім біля півроку до події, він знав, що той займається збутом наркотичних засобів, й ОСОБА_6 особисто пропонував йому купити марихуану. Після цього працівники поліції запропонували йому бути закупним при проведенні закупівлі марихуани у ОСОБА_6 , на що він погодився й написав, добровільно, згоду на проведення закупівлі. Закупівля проводилась 04.03.2019 року та 26.03.2019 року. Наголошував, що огляд його автомобіля на відсутність сторонніх предметів проводився у присутності 2 понятих та 2 працівників поліції. Стверджував, що працівники поліції вручили йому грошові кошти у сумі по 300 грн. на кожний епізод закупівлі, які обробляли спеціальною хімічною речовиною, номери купюр ним та понятими були завірені підписами. Після чого, він зустрічався з обвинуваченим та двічі - 04.03.2019 року та 26.03.2019 року, за 300 грн. придбавав у останнього пакет з марихуаною, яку у присутності 2-х понятих віддавав працівникам поліції. Уточнив, що про всі проведені дії складалися відповідні документи, які він особисто перечитував, все викладене відповідало дійсності, зауважень ні у нього, ні у інших учасників не було, про що він засвідчував своїми підписами.
Вказані пояснення узгоджують з поясненнями наданими як оперуповноваженим Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , що був допитаний в якості свідка в суді першої інстанції, так й понятими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (епізод від 04.03.2019 року), ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (епізод від 26.03.2019 року).
Кримінальний процесуальний закон регламентує, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними КПК України, про те доказів на спростування викладених обставин, апелянтом не надано.
Посилання апелянта на те, що залегендований свідок ОСОБА_9 пояснював, що про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів йому стало відомо від інших осіб, спростовується поясненнями свідка ОСОБА_9 , наданими ним в судовому засіданні суду першої інстанції, з яких вбачається наступне: «Одного разу ОСОБА_6 запропонував придбати марихуану. Також від спільних знайомих знає, що ОСОБА_6 продавав також субітекс (бупренорфін), але йому ОСОБА_6 пропонував купити тільки марихуану» (а.п. 13 зворіт т. 3, зі змісту вироку).
Твердження апелянта про наявність провокації зі сторони правоохоронних органів, у зв'язку із тим, що прослуховування телефонних розмов зі свідком ОСОБА_9 не підтвердило його злочинну діяльність щодо збуту наркотичного засобу, не є слушним.
Аналізуючи в сукупності досліджені докази, характер розвитку подій, показання свідка ОСОБА_9 , наданих безпосередньо в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає, що працівники правоохоронних органів порушили ч. 3 ст. 271 КПК України та рішення Європейського суду з прав людини, провокували (підбурювали) ОСОБА_6 на вчинення незаконного збуту наркотичного засобу, допомагаючи йому вчинити злочин, який б він не вчинив, якби працівники правоохоронного органу цьому не сприяли.
При цьому колегія суддів наголошує, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 21.10.2010 року (справа «Корнєв і Карпенко проти України») зазначено, що особа, яка приймає участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів під вигаданими анкетними даними, є єдиною особою, яка безпосередньо бере участь у відповідній закупівлі наркотиків і може засвідчити, що обвинувачений їй їх продав. Свідчення цієї особи є вирішальними, а тому стороні захисту має бути надано можливість допитати вказану особу та поставити їй питання, що було зроблено в судовому засіданні. Європейський суд зазначив, що засудження не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домагатися допиту якої обвинувачений не мав можливості ані під час судового слідства, а ні під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції. В п. 56 цього рішення Європейський суд також вказав, що показання свідка, який під контролем правоохоронних органів придбав наркотичний засіб, є вагомими для вирішення справи, оскільки вона була особою, яка безпосередньо брала участь у купівлі наркотиків у обвинуваченого і могла засвідчити, що він продав їй наркотики.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення свідчать про те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи залегендованої особи.
Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_9 , він за власною ініціативою звернувся до працівників поліції із з метою викриття ОСОБА_6 з приводу збуту наркотичного засобу, що свідчить про те, що на момент проведення оперативної закупки правоохоронні органи володіли достатнім обсягом інформації про причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Всі докази по справі, що були досліджені в судовому засіданні судом першої та апеляційної інстанціями, є належними, допустимими, при їх отримані, колегією суддів не встановлено істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, гарантованих Конституцією та законами України, й вони містять інформацію щодо доказування вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та обґрунтовують належність.
Будь-яких інших доказів з боку учасників кримінального провадження, у тому числі сторони захисту, яка була вільною у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об'єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, надано не було. При цьому обвинуваченому та його захиснику судом створені відповідні умови для надання доказів.
Аналізуючи зібрані по кримінальному провадженню та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, колегія суддів доходить висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.
Наведеним вище спростовуються доводи обвинуваченого про те, що злочин він не скоював.
Твердження обвинуваченого про те, що наркотичні засоби й грошову купюру номіналом 200 гривень йому були підкинуті працівниками поліції під час його затримання 26.03.2021 року, оскільки покупцю ОСОБА_9 були вручені мічені купюри на більшу суму, а, відповідно, інші кошти у нього не знайдені, не є слушними.
Факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_6 купюр номіналом 200 грн., що використовувались під час оперативної закупівлі, беззаперечно свідчить про злочинну діяльність останнього. Відсутність у ОСОБА_6 інших грошових купюр, окрім 200 грн., зокрема купюри номіналом 100 грн., не впливає на достовірність даних протоколу про результат контролю про вчинення злочину від 26.03.2019 року, оскільки з часу передачі грошей за продаж наркотичного засобу до часу затримання ОСОБА_6 пройшов певний період часу, в який останній розпорядився вказаною купюрою на власний розсуд.
Так, відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.03.2019 року ОСОБА_9 надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , про що написав відповідну заяву у присутності 2-х понятих, й після проведення поверхневого огляду, ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 300 грн., оброблені препаратом «Промінь», й о 14-08 год. ОСОБА_9 направився на проведення оперативної закупки та повернувся о 14-15 год., видавши добровільно працівникам поліції пакет із вмістом сухої подрібленої речовини рослинного походження в середині (а.п. 191 т. 1).
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.03.2019 року вбачається, що ОСОБА_6 фактично був затриманий працівниками поліції о 16-00 год. (а.п. 201 т. 1), про що було повідомлено органу (установі), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, з роз'ясненням ОСОБА_6 його прав, та після цього, в ході обшуку останнього у присутності двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , із чорної куртки з лівої кишені ОСОБА_6 вилучені 200 грн.
Вказані документи свідчать про те, що 21.03.2019 року з 14-15 год. (з часу повернення ОСОБА_9 з оперативної закупки та передачі наркотичного засобу працівникам поліції) до 16-00 год. (до часу затримання ОСОБА_6 ), тобто на протязі цього часу, що становить 01-45 год., обвинувачений на власний розсуд розпорядився коштами у сумі 100 грн.
Жодних сумніві у достовірності вказаних вище доказів у колегії суддів не виникає, оскільки вказані слідчі дії були проведені за участі двох понятих та свідка ОСОБА_9 , будь-яких зауважень щодо проведення слідчих дій чи результатів їх проведення ні понятими, ні обвинуваченим, ні іншими особами в протоколах не засвідчено.
Спеціальні хімічні речовини, згідно висновку експерта №СЕ-19/109/20-84МРВ/19 від 11.04.2019 року, виявлені як на грошових купюрах, так й на змивах з рук обвинуваченого (а.п. 213-219 т. 1), що без сумніву підтверджують факт збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів за обставин, викладених в вироку.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не відповідає встановленим обставинам справи і спростовується доказами, що містяться в матеріалах провадження й дослідженими та перевіреними як судом першої, так й апеляційної інстанції.
Посилання обвинуваченого на відсутність доказів легальності походження грошових коштів за для проведення оперативних закупок, як на підставу того, що вказані грошові купюри були особистими грошовими коштами працівників поліції, не є слушними.
Джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ст. 307 КК України, разом з тим, у межах кримінального провадження були здійснені помітка, огляд з фіксуванням серії та номеру грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам ст.ст. 103-105, 252 КПК України. Подальший рух цих коштів - передачу їх ОСОБА_9 як оплату за наркотичні засоби, зафіксовано у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів.
Крім того, відповідно до наданих стороною обвинувачення видаткових касових ордерів від 07.03.2019 року та від 21.02.2019 року, й листа заступника начальника поліції ОСОБА_15 з якого вбачається, що оперативні закупівлі 04.03.2019 року на суму 300 грн. та 26.03.2019 року на суму 300 грн. у кримінальному провадженні №12019090010000207 від 18.01.2019 року проводились за рахунок коштів спеціального призначення ГУНП в Івано-Франківській області, які були видані «під звіт спецпризначення» матеріально відповідальній особі ОСОБА_16 на підставі вказаних вище ордерів, чим, на переконання колегії суддів, підтверджується легальність походження грошових коштів.
Посилання апелянта ОСОБА_6 на те, що стороною обвинувачення не надано жодного запису про передачу ним залегендованому свідку наркотичного засобу 26.03.2019 року, так само як й той факт, що жодний зі свідків не бачив сам факт передачі наркотичних засобів та отримання за це грошових коштів, не є підставою для скасування вироку суду, виходячи з того, що показання даних свідків не викликають сумнівів у своїй достовірності, оскільки понятими засвідчено законність проведення оперативних закупок, а тому вони не можуть бути безпосередніми свідками самого моменту передачі ОСОБА_9 грошей ОСОБА_6 та отримання від нього наркотичних засобів.
Крім цього, надані у ході судового розгляду показання свідків кореспондуються з даними, відображеними у протоколах слідчих дій, та узгоджуються між собою цілком і повністю.
Показання свідків не містять суперечностей, не викликають сумнівів у їх достовірності та досліджені докази відповідають встановленим судом обставинам у їх сукупності.
Окрім того, під час розгляду провадження, судом не встановлено даних, які б свідчили, що свідки обмовили обвинуваченого.
Відсутність протоколу огляду транспортного засобу закупника в обох епізодах обвинувачення на предмет виключити можливість знаходження наркотичного засобу у машині останнього, як про це наголошує апелянт в апеляційній скарзі, не впливає на доведення вини ОСОБА_6 , оскільки закон не вимагає, щоб такі дані обов'язково фіксувалися.
Крім того, з протоколів від 26.03.2019 року (а.п. 190, 191 т. 1) чітко вбачається, що ОСОБА_9 після отримання від працівників поліції коштів за для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 йшов пішки, а в протоколі від 04.03.2019 року (а.п. 168 т. 1) зазначено, що проведено особистий огляд як покупця ОСОБА_9 , так й транспортного засобу марки «Фіат Скудо» чорного кольору, на якому ОСОБА_9 поїхав на проведення оперативної закупки.
Відповідно до національного законодавства та практики ЄСПЛ, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і «така доведеність може випливати із сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Даючи оцінку усім дослідженим в судовому засіданні доказам, суд вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами дослідженими в ході судового засідання.
Інші посилання обвинуваченого щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження.
Щодо доводів апелянта в частині невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та ступені тяжкості вчиненого ним злочину, то, на думку колегії суддів, вони також не знайшли свого підтвердження, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання, яке є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Так, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 50 КК України), то, на переконання колегії суддів, обраний судом першої інстанції вид та міра покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, є пропорційною тяжкості правопорушення.
Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Європейський суд з прав людини зазначав, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Європейський суд з прав людини наголошував, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції врахував вказані висновки Європейського суду з прав людини, й з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого ОСОБА_6 , відсутності обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання, обставин скоєння злочину та відношення до скоєного, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо тільки в ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, яке є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і кваліфікації дій останнього достатньо вмотивовані, а покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 належить залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01.04.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4