15 червня 2021 року (12 год. 06 хв.)Справа № 280/729/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд
у складі головуючого судді Конишевої О.В.,
за участю секретаря судового засідання Козинець А.А.,
за участю позивача - ОСОБА_1
представників сторін:
відповідача 1,2 - Усатенко Д.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )
до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973)
Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)
про визнання протиправним та скасування рішення,
27.01.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 46 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2494к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29.12.2020;
поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 30.12.2020;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30.12.2020;
стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі;
стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого нею судового збору у розмірі 908 гривень 00 копійок та 20 гривень 00 копійок комісії банку за розрахунково - касові послуги;
стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваних рішення №46 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу №2494к про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури, які прийнято з порушенням вимог міжнародно-правових актів, Конституції України, Закону України «Про прокуратуру». Такого висновку позивач дійшов з власних доводів щодо прийняття рішення про неуспішне проходження атестації неправомочним суб'єктним складом кадрової комісії, діяльність якої є незаконною; порушення графіку проведення іспиту; неналежної роботи комп'ютерної техніки під час складання іспиту; вибірковості процедури проведення атестації, що свідчить про її дискримінаційний характер. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Звільнення з органів прокуратури грубо порушило конституційні права позивача на працю та фактично залишило його родину без засобів для існування. Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог та, як результат, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заперечення відповідача 1 ( Запорізької обласної прокуратури) проти позовних вимог викладено у відзиві на позовну заяву. Зокрема вказано, що доводи позивача про проведення атестації некомпетентним складом кадрової комісії є недоведеними з огляду на те, що рішення Генерального прокурора про її створення та затвердження персонального складу у встановленому законом порядку протиправними не визнавалися. Окрім цього зауважено, що позивачем не зазначено, як саме склад членів комісії вплинув на набрання під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки меншої кількості балів, ніж передбачено для наступного етапу атестації. Також зазначено про необґрунтованість посилань про формування складу питань для іспиту та їх вплив на отриманий результат. Зауважено, що наказ про звільнення видано відповідно до положень діючого на момент звільнення законодавства України, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні. В свою чергу, вимоги про поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на вимогах законодавства. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Позиція відповідача 2 (Офісу Генерального прокурора) викладена у відзиві на позов. Мотивуючи безпідставність заявлених позовних вимог, третьою особою зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало результатом для не допущенння до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. У зв'язку з цим кадровою комісією з атестації прокурорів було прийняте оскаржуване рішення. Також вказано, що створення кадрових комісій та їх функціонування відбувалось у відповідності до вимог законодавства. Критерії відбору членів кадрової комісії, визначення їх правомочності належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора. Окрім того зауважено, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії. Також вказано про безпідставність інших доводів позивача по суті заявлених вимог. Просить відмовити у задоволенні позову.
Ухвалою суду від 01.02.2021 відкрито загальне позовне провадження, призначене підготовче засідання на 23.02.2021.
Протокольною ухвалою від 23.02.2021 підготовче засідання відкладено до 23.03.2021.
Протокольною ухвалою від 23.03.2021 підготовче засідання відкладено до 06.04.2021.
Ухвалою суду від 06.04.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 27.04.2021.
Протокольною ухвалою від 27.04.2021 підготовче засідання відкладено до 24.05.2021.
Ухвалою суду від 24.05.2021 за клопотанням сторін зупинено провадження у справі для надання сторонам часу для примирення до 15.06.2021.
Ухвалою суду від 15.06.2021 поновлено провадження у справі, закрито підготовче провадження та за клопотанням сторін призначено справу до судового розгляду по суті на той же день.
Заслухавши пояснення представників сторін, безпосередньо дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив такі обставини.
На підставі наказу прокурора Запорізької області № 800 к від 15.12.2015 року Позивача призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3.
09 жовтня 2019 на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації (а.с.211, т.1).
За наслідками складання іспиту який відбувся 19.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 46 (а.с.210, т.1) , набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
24.12.2020 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №2494к про звільнення позивача з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року (а.с.212, т.1).
Підставою для звільнення Позивача, як зазначено у наказі, стало рішення кадрової комісії від 24.11.2020 № 46.
29.12.2020 Позивач ознайомлена з вищевказаним наказом керівника обласної прокуратури про звільнення та копією рішенням кадрової комісії від 24.11.2020 № 46, про що Позивачем зроблено власноруч відмітку на оригіналі наказу, який знаходиться в особовій справі, яка, в свою чергу знаходиться у володінні Запорізької обласної прокуратури. Цього ж дня Позивачем отримано трудову книжку
Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом про звільнення зі служби в органах прокуратури, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, суд зазначає наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VІІ).
Згідно з ч.1 ст. 4 Закону №1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону 1697-VІІ.
Відповідно до п.п. 2 п.21 Закону №113-IX у Законі №1697-VІІ (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у ст. 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Згідно з ч. 1 ст.7 Закону №1697-VІІ (у редакції №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч. 2 ст.9 Закону 1697-VІІ (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд зазначає, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Матеріалами справи підтверджується, що 09.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.
Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку №221; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Як зазначалось вище, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 46, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис. (а.с.32-33, т.2).
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.
Будь-які підтвердження фактів, зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.
Інші доводи позивача щодо невідомого походження комп'ютерної техніки, використаної для проходження атестації, неспроможності використаного в межах процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв'язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.
Також недоречними є твердження позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону №1697-VІІ, прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону №1697-VІІ вони всі мають однаковий статус.
Тому суд погоджується з позицією відповідача про те, що впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.
При цьому судом досліджено долучену до матеріалів справи інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, якою підтверджується, що позивач набрав 63 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань з зазначенням правильної; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (а.с.138-176, т.2).
Суд погоджується з відповідачем 1, що позивачем не обгрунтовано, яким чином формування питань у співвідношенні 70% щодо кримінального права та кримінального процесу і 30% щодо інших нормативно-правових актів, безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймала позивач до звільнення у прокуратурі та покладених на неї обов'язків повинна не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні.
Відповідно до п. 5 розд. II Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв'язку з цим кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6,8 розділу І, п. 4,5 розділу II Порядку №221 прийнято рішення від 24.11.2020 №90 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Заперечуючи щодо правомірності рішення від 24.11.2020 №46, позивач також звертає увагу суду на неправомочність суб'єктного складу кадрової комісії, зазначаючи про те, що ці особи не відомі позивачу.
Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Положеннями п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.
Відповідно до п.1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 № 233 (далі - Порядок № 233) кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, п.п.7 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону №1697-VІІ.
Згідно з п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, п.п. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.
У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (а.с.89-98 т.2).
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 визначено склад комісії, пізніше вносилися зміни до складу комісії, Накази на підставі яких вносилися зміни наявні на сайті Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до п. 3 Порядку №223 членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Таким чином «володіння тематикою для складання тестів та завдань іспиту» не належить до вимог до членів кадрових комісій. Крім того, так як члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов'язані володіти всією тематикою тестів та завдань. При цьому, ні у Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697-VII, ні у Порядках №223 та №221 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.
У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п. 3 Порядку №223, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Однак, наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ні позивачем, ні жодним іншим прокурором.
Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам з п. 3 Порядку №223, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не наводить жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги вказаного пункту Порядку.
Зокрема, пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Пунктом 18 Порядку № 233 визначено, що при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.
Разом з тим, п. 15 Порядку № 233 визначено, що голова комісії забезпечує системне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора або на офіційному веб-сайті обласної (регіональної) прокуратури.
Відповідно до п. 3 наказу Генерального прокурора України від 18.09.2015 № 218, оприлюднення відомостей у засобах масової інформації в Генеральній прокуратурі України здійснюється за погодженням із Генеральним прокурором або відповідним його заступником, у регіональних і місцевих прокуратурах - з їх керівниками.
Суд погоджується з відповідачем 2, що виключно припущеннями є доводи позивача про відсутність у четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур повноважень проводити атестацію позивача у зв'язку з незатвердженням Генеральним прокурором списків розподілу прокурорів між комісіями для проведення атестації.
Також така вимога не передбачена Законом 113-ІХ та Порядком № 221 і не впливає на законність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження нею атестації.
Судом встановлено, що позивача включено до відповідного графіка (а.с.45, т.1) та допущено до проходження першого етапу атестації. Діями кадрової комісії щодо формування списків та включення позивача до графіку проходження атестації в четвертій комісії права позивача не порушено та такі дії нею в судовому порядку не оскаржуються.
Тобто, рішення від 24.11.2020 №46 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора винесене та підписане чинним складом четвертої кадрової комісії, що діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи.
У подальшому наказом Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2494к позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII з 29.12.2020. Наказ обґрунтованост.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113.
Згідно п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Аналогічну норму містить приписи п. 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 ст.96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п'ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Доводи позивача щодо відсутності у наказі №2494к від 24.12.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII , є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
При цьому норми Закону №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.
Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. 32 та 40 Кодексу законів про працю України. Так, згідно з ч. 5 ст.32 вказаного Кодексу, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 40 Кодексу законів про працю України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.
Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі N 804/211/16.
За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Таким чином, у спірних правовідносинах позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд приходить висновку, що наказ Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2494к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.
Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із ст. 139 КАС України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) -відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення виготовлений 23.06.2021.
Суддя О.В. Конишева