Справа № 576/1064/21
Провадження № 3/576/464/21
23 червня 2021 року м. Глухів
Глухівський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого судді Усенко Л.М.
при секретарі Бірюк О.І.,
за участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 ,
розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Головного управління ДФС у Сумській області у відношенні громадянина України
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , продавця ПП ОСОБА_2
- за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 20.04.2021 року ОСОБА_1 20 квітня 2021 року у АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність з реалізації тютюнових виробів без дозвільних документів та без отримання ліцензії на право реалізації тютюнових виробів, чим порушила вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 повідомила, що офіційно працевлаштована продавцем у ФОП ОСОБА_3 , робоче місце розташоване у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на території Глухівського ринку. Тютюнові виробі в продажу наявні, їх походження їй невідоме. 20 квітня 2021 року приблизно з 10 до 11 ранку до кіоску зайшли співробітники податкової поліції з двома понятими та відразу стали складати протокол. Вона повідомила, що є найманим працівником та показала трудову книжку. Але податківці сказали щоб не переживала, бо відповідати буде ФОП ОСОБА_3 .
Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, у тому числі з урахуванням письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності щодо часу, місця, способу настання обставин, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення та безпосередньо її ролі в їх настанні, керуючись законом і правосвідомістю суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи.
Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення.
Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відомості про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа -підприємець в матеріалах справи відсутні. Натомість, до протоколу додані її письмові пояснення від 20.04.2021, в яких вказано про трудові відносини з ФОП ОСОБА_3 , у графі «місце роботи» протоколу також зазначено ФОП ОСОБА_3 ..
Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність, це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Згідно зі ст. ст. 3, 42 Господарського кодексу України, господарська діяльність, це діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством..
Отже, з метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.
Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, необхідно розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Докази провадження саме ОСОБА_1 будь-якої господарської діяльності за адресою, що вказана в протоколі, в матеріалах справи відсутні.
З урахуванням того, що ОСОБА_1 є найманим працівником, а докази здійснення нею господарської діяльності як окремого суб'єкта господарювання не надані, вона не є суб'єктом даного правопорушення, тому суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Окремо слід зазначити, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані час вчинення порушення, конкретні дії особи (наприклад, продаж), вид тютюнових виробів, назви відсутніх дозвільних документів та стаття Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яка була порушена.
Протокол складений 20 квітня 2021 року у м. Глухів Сумської області. Час його складення не вказаний, ОСОБА_1 стверджує, що це відбулося у період часу з 10 по 11 год.
На підтвердження викладеного в протоколі, крім письмових пояснень ОСОБА_1 , суду надані акт добровільної видачі від 20.04.2021 року, з якого вбачається, що цього дня з 17-30 год. до 18-00 год. у м. Суми громадянин ОСОБА_4 добровільно видав старшому оперуповноваженому пачку сигарет Credo з акцизною маркою Білоруської Республіки, та письмові пояснення ОСОБА_4 , де зазначено про придбання 20.04.20201 року вказаної пачки сигарет Credo у м. Глухові в ларьку з написом «Напівфабрикати» (а.с. 5, 6).
Враховуючи пояснення ОСОБА_1 в частині часу складення протоколу, відсутність вказівки на такий час у самому протоколі, ту обставину, що ОСОБА_4 придбав пачку сигарет Credo у м. Глухів 20 квітня 2021 року та видав її працівнику податкової міліції цього самого дня після 17-30 год., відсутність у матеріалах справи інших доказів, суд приходить до висновку, що на момент складення протоколу працівники податкової міліції не мали будь-яких законних підстав його складати.
При цьому суд не може прийняти в якості доказів листи з рукописним та машинописним текстом та розрахунками (а.с. 12-14), оскільки їх походження неможливо ідентифікувати.
Керуючись ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя,-
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.
Суддя Л.М. Усенко