10 червня 2021 року м. Дніпросправа № 160/11942/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів:
судді - доповідача Чумака С.Ю.,
суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,
секретар судового засідання Рубан А.В.
за участі позивача ОСОБА_1 , представника Дніпропетровської обласної прокуратури Афанасенко К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі № 160/241/20 (суддя І інстанції - Віхрова В.С.)
за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення відповідача-1 від 10.07.2020 № 15 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 № 1012к про звільнення позивача з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області з 31.08.2020;
- поновити його на посаді прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури;
- стягнути з відповідача-2 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.08.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В обґрунтування скарги зазначив, що наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження атестації» у порушення наказу Генерального прокурора України від 08.08.2017 № 233 не пройшов державну реєстрацію та офіційне опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України», та вважається таким, що не набрав чинності. Рішення кадрової комісії фактично зводиться до констатації факту відсутності позивача на третьому етапі атестації, за відсутності мотивів/обґрунтування його прийняття, тобто відсутності пояснення, за яким конкретно критерієм кваліфікаційного оцінювання позивач не відповідає займаній посаді і чому. Позивач зазначає, що в склад комісії входили некваліфіковані фахівці, троє з яких не мають відношення про прокуратури, не мають достатньої кваліфікації та необхідних знань, у зв'язку з цим позивачем було прийнято рішення не їхати на третій етап атестації. Також заперечує проти наданих відповідачем-3 суду першої інстанції письмових роз'яснень стосовно призначення членів відповідача-1, оскільки лист Посольства Сполучених Штатів Америки від 17.10.2019 не містить необхідних реквізитів, які повинен мати офіційний документ. В ньому відсутні дані щодо його реєстрації у Посольстві США, відсутній вихідний реєстраційний номер, підпис ОСОБА_2 , як його авторки. Крім того, апелянтом зазначено, що посиланням в наказі від 19.08.2020 № 1012к на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення, грубо порушені права позивача, оскільки на день прийняття оскарженого наказу, рішень стосовно реорганізації прокуратури Дніпропетровської області чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймалось. Позивач зазначає, що його не повідомляли про скорочення штату, переведення на іншу посаду за кваліфікацією не пропонували. За таких обставин, на думку позивача, рішення про його звільнення є протиправним.
Від відповідачів відзиви на апеляційну скаргу до суду не надходили, що не перешкоджає розгляду справи.
Позивач працював в органах прокуратури з 09.08.2005 відповідно до трудової книжки від 09.08.2005 серії НОМЕР_1 (т. № 1 а.с. 24-25).
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (т. № 1 а.с. 28-38).
Позивач 09.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та для цього просив про допуск до проходження атестації (т. № 1 а.с. 26).
Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 250 створено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад (т. № 1 а.с. 55-56).
Рішенням Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв'язку з тим, що 07.07.2020 за відсутності поважних причин не з'явився для виконання практичного завдання та на співбесіду з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області. При цьому встановлено, що, будучи належним чином повідомлений про дату та час проведення практичного завдання та співбесіди (згідно з ч. 6 п. 11 розділу І Порядку), ОСОБА_1 у цей час перебув на робочому місці у приміщенні прокуратури Дніпропетровської області. Будь-яких заяв від останнього щодо пояснення причин неприбуття на співбесіду та щодо перенесення дати співбесіди кадровою комісією у передбачений строк не отримано (т. № 1 а.с. 57).
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 № 1012к позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020, з зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 8 (т. № 1 а.с. 27).
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом, в якому також просив поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. Зазначив, що підставою звільнення є не ліквідація або реорганізація органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання події, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того, на момент проходження позивачем атестації та неявки та співбесіду та проходження практичного завдання, наказ Генерального прокурора № 250 від 02.06.2020 «Про створення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» був чинний та позивачем не оскаржувався, а тому члени комісії були правомірно призначені та затверджені до складу восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів. У зв'язку з цим суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 № 1012к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні. В той же час, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають. З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697).
Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку
Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697.
Так, відповідно до пп. 2 п. 21 Закону № 113-IX у статті 7 Закону № 1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Згідно з частиною 1 статті 7 Закону № 1697 (у редакції Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Змінами, внесеними до ст. 14 Закону № 1697 загальну кількість прокурорів обмежено 10 000 осіб з 15 000 працівників органів прокуратури.
За приписами пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.
Згідно з частиною 2 статті 9 Закону № 1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019.
При цьому абзаци 2 та 3 статті 9 Закону № 1697, які передбачали, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, виключені змінами, внесеними Законом № 113, що спростовує доводи апелянта стосовно нездійснення відповідачем дій щодо цього.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до зазначеної норми позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. № 1 а.с. 26).
Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. Доказів зворотного позивачем не надано.
Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до п. 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Зі змісту оскарженого рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію через неявку на виконання практичного завдання і співбесіди та не надав документальне підтвердження інформації про поважність неявки (т. № 1 а.с. 57).
Аналізуючи наявність підстав вважати причини неявки позивача на співбесіду поважними, судом першої інстанції встановлено і це не заперечується позивачем, що будучи належним чином повідомленим про дату та час проведення практичного завдання та співбесіди (згідно з ч. 6 п. 11 розділу І Порядку), ОСОБА_1 у цей час перебував на робочому місці у приміщенні прокуратури Дніпропетровської області. Будь-яких заяв від останнього щодо пояснення причин неприбуття на співбесіду та щодо перенесення дати співбесіди до кадрової комісії у передбачений строк не надав.
З огляду на викладене, наявний факт ігнорування позивачем, встановленої Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, процедури проходження атестації.
На момент неявки та прийняття оскаржених рішень, наведені нормативно-правові акти були чинні та не скасовані, а тому їх дія в частині необхідності проходження практичного завдання та співбесіди розповсюджувалась на позивача.
Недотримання вимоги щодо явки і складання практичного завдання та співбесіди тягне за собою звільнення з посади, про що позивача було попереджено, на підтвердження чого в матеріалах справи наявна копія підписаної власноруч заяви від 09.10.2019 (т. № 1 а.с. 26).
Таким чином, колегія суддів вважає, що у позивача відсутні поважні підстави неявки на співбесіду та виконання ним практичного завдання.
Стосовно твердження позивача про некомпетентність членів Восьмої кадрової комісії, апеляційний суд зазначає про таке.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.
Вимоги до формування складу кадрових комісій, а також порядок їх роботи затверджені наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, 19.02.2020 № 102) та наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії з атестації утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
При цьому, окреме нормативне регулювання порядку делегування міжнародними та неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями осіб для здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур ні Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, ні Порядком № 221 та Порядком № 233 не передбачено.
З метою продовження атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісом Генерального прокурора від 10.10.2019 № 14/3-323 вих-19 та від 23.04.2020 № 08/2/2-50вих-20 (т. № 2 а.с. 63 зв. бік) скеровано листи директору правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Холмс з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості.
У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Холмс до Офісу Генерального прокурора надано список запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (т. № 2 а.с. 63).
На виконання доручення Генерального прокурора від 27.05.2020 кожний самостійний структурний підрозділ (крім відділу внутрішнього аудиту та фінансового контролю, управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, управління інформаційної політики) повинен був надати до Департаменту стратегічного розвитку, реформ та контролю якості прокурорської діяльності по три кандидати до персонального складу кадрових комісій із зазначенням кандидатур голови та секретаря комісії.
На підставі вказаного доручення Департаментом стратегічного розвитку, реформ та контролю якості прокурорської діяльності опрацьовано та узагальнено надані пропозиції шляхом формування проектів наказів про створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а Департаментом кадрової роботи та державної служби здійснено узагальнення пропозицій на предмет відповідності кандидатів, включених до складу цих кадрових комісій, вимогам пункту 3 Порядку № 233 (т. № 2 а.с. 64 зв. бік- 67).
Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 250 створена Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 - члени комісії (т. № 1 а.с. 55-56).
На час розгляду справи у суді першої інстанції наказ Генерального прокурора від 02.06.2020 № 250 «Про створення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 535 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур».
Апеляційний суд зазначає, що на момент проходження позивачем атестації і неявки і співбесіду та проходження практичного завдання, наказ Генерального прокурора від 02.06.2020 № 250 «Про створення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» був чинний та позивачем не оскаржувався, а тому члени комісії правомірно призначені та затверджені до складу Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів.
Крім того, з цього приводу колегія суддів зазначає також про відсутність будь-яких судових рішень, якими були б визнані протиправними дії або рішення відповідних органів по формуванню складу комісій.
Відтак, жодних законних підстав для невиконання вимог Порядку № 221 стосовно проходження етапу атестації - виконання практичного завдання та співбесіди, у позивача не було, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.
Крім того, позивач мав право захистити порушені, на його думку, права шляхом заявлення відводу членам комісії, які, на його переконання, не мають відповідної кваліфікації або затверджені до складу комісії з порушенням законодавства, проте відводів членам комісії не заявляв.
З огляду на те, що позивач не з'явився на співбесіду та виконання практичного завдання, не надав належних доказів поважності причин неявки, відповідно до п. 11 Порядку № 221, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 № 1012к позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX (т. № 1 а.с. 27).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв'язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв'язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
Про можливість майбутнього звільнення саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 позивач був персонально попереджений одночасно з набранням чинності Законом № 113, що прямо передбачено п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону.
Оскільки юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 № 1012к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.
У зв'язку з тим, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позов задоволенню також не підлягає, про що правильно зазначено судом першої інстанції.
Судом першої інстанції прийнято правильне рішення про відмову у задоволенні позову.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Повний текст судового рішення складений 15 червня 2021 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі № 160/241/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 10 червня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя-доповідач С.Ю. Чумак
суддя С.В. Чабаненко
суддя І.В. Юрко