Номер провадження: 11-кп/813/254/21
Номер справи місцевого суду: 509/553/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
15.06.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів судового засідання - ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 -
адвоката ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року в кримінальному провадженні №12014160380000909 від 21.04.2014 року відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великодолинське, Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, одруженого, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого директором СПД «Тедєєв», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Строк покарання ОСОБА_10 зараховано з 20.02.2019 року, тобто з дня його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави в особі КУ «Овідіопольська центральна районна лікарня» вартість за стаціонарне лікування потерпілих у розмірі 2764 (дві тисячі сімсот шістдесят чотири) гривні 3 (три) копійки.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 630000 (шістсот тридцять тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 530000 (п'ятсот тридцять тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди та 182651 (сто вісімдесят дві тисячі шістсот п'ятдесят одну) грн. заподіяної матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь Держави 6791 (шість тисяч сімсот дев'яносто одну) грн. 40 коп. процесуальних витрат на залучення експертів для проведення судових експертиз.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що він 20 квітня 2014 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, керував технічно справним автомобілем «Grate Wall», реєстраційний номер НОМЕР_1 та здійснював рух із перевищенням максимально допустимої швидкості руху в межах населеного пункту 100 км/год по проїзній частині вул. Мизикевича з боку станції Аккаржа в напрямку вул. Семашка в смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області.
Здійснюючи рух на перехресті вул. Мизикевича та вул. Семашка, поблизу будинку №8, розташованого зліва по вул. Семашка, водій ОСОБА_10 , маючи об'єктивну можливість дотримання безпечної швидкості руху, не врахував дорожню обстановку перед зміною напрямку свого руху ліворуч та не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не надав переваги в русі транспортним засобам, що рухались попереду у зустрічному напрямку, внаслідок чого виїхав на зустрічну смугу руху, де скоїв зіткнення передньою лівою частиною кузова керованого ним автомобіля «Grate Wall», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із лівою бічною частиною кузову автомобіля «Daewoo Nubira», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_14 , який в свою чергу здійснював рух в зустрічному напрямку по вул. Семашка з боку вул. Леніна в напрямку вул. Мизикевича.
Внаслідок зазначеної дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «Daewoo Nubira» ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження, від яких помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в КУ «Одеська обласна клінічна лікарня», куди був доставлений для надання медичної допомоги після ДТП, а пасажирці автомобіля «Daewoo Nubira» ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, з якими вона перебувала на стаціонарному лікуванні з 20.04.2014 року по 05.05.2014 року в КУ «Овідіопольська центральна районна лікарня».
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначив, що суд першої інстанції дав невірну оцінку показам свідків та потерпілих, не усунув протиріччя в показах.
В вироку суд посилається на покази свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 . ОСОБА_17 , які є працівниками поліції, тому вони не були очевидцями ДТП, на місце події прибули через значний проміжок часу, тому не можуть стверджувати, хто саме був за кермом автомобіля «Grate Wall», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
При цьому у вироку суд безпідставно та без належного обґрунтування не приймає до уваги покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які стверджують, що відразу після ДТП, як тільки почули стукіт, який виник та було чути момент зіткнення, вони через зовсім невеликий проміжок часу прибули на місце ДТП та бачили ОСОБА_10 , який сидів на пасажирському сидінні автомобіля «Grate Wall», реєстраційний номер НОМЕР_1 , а на сидінні водія цього ж автомобіля нікого не було.
Також захисник ОСОБА_8 просить суд в судовому засіданні дослідити докази та визнати їх недопустимими, зокрема: протокол огляду місця ДТП від 20.04.2014 року із схемою та фототаблицею; протокол огляду автомобіля ДЕУ державний номер НОМЕР_3 від 20.04.2014 року; протокол огляду автомобіля «Grate Wall» державний номер НОМЕР_1 від 20.04.2014 року; протокол огляду трупу ОСОБА_14 від 23.04.2014 року; висновок судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_14 №27 (265) від 28.05.2014 року; висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_11 №1202 від 12.06.2014 року; висновок судової авто-технічної експертизи № 11/А-268 від 04.07.2014 року з фототаблицею; висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №11/А-270 від 14.07.2014 року з фототаблицею; висновок судової авто-товарознавчої експертизи автомобіля ДЕУ №14/0-97 від 18.07.2014 року з фототаблицею; постанову про залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 10.12.2014 року; квитанцію про отримання на зберігання речових доказів № 0000237 від 13.12.2014 року; висновок судової авто-технічної експертизи № 11/А-4 від 27.01.2015 року; акт медичного обстеження ОСОБА_10 на вживання алкогольних напоїв №56 від 20.04.2014 року, яким встановлено алкогольне сп'яніння; протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 від 22.03.2018 року - оскільки всі перелічені докази добуті з численними порушеннями процесуального права.
За результатом розгляду апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить вирок Овідіопольського районного суду скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_10 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та виправдати у зв'язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив, в якій зазначає, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки всі матеріали кримінального провадження сфабриковані, просить вирок суду скасувати, а його виправдати в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В ході апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про відмову від своїх обов'язків в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , при цьому обвинуваченим залучено в якості захисника ОСОБА_9 .
За спільною згодою між обвинуваченим та захисником ОСОБА_9 останні в судовому засіданні апеляційного суду відмовились від заявлених в судових засідань клопотань захисника ОСОБА_8 про дослідження доказів, в тому числі щодо призначення експертизи та прослуховування диску технічної фіксації судового засідання відносно пояснень свідка ОСОБА_20 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Захисник ОСОБА_9 підтримала апеляційні скарги лише в частині призначеного покарання, а саме, просила вирок суду першої інстанції в цій частині скасувати, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув'язнення та призначити йому покарання з випробувальним строком.
Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги, обвинувачений ОСОБА_10 визнав фактичні обставини справи наведені в обвинувальному акті, свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав, змінив вимоги своєї апеляційної скарги, просив апеляційний суд переглянути вирок лише в частині призначеного йому покарання.
Натомість прокурор ОСОБА_7 та представник потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_13 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг та залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведених норм кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації у змінених апеляційних скаргах обвинуваченим та захисником не оспорюються, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло тяжке тілесне ушкодження потерпілому, яке призвело до його загибелі.
Оскільки учасники кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, тому вирок суду першої інстанції переглядається лише в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .
В постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами) в п. 1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).
Таким чином, за змістом ст. 50, 65 КК України, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.
Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання є не лише певною мірою, що забезпечує відчуття справедливості у потерпілого, так і суспільства, але й яке в достатній мірі буде відповідати скоєним кримінальним правопорушенням, нести в собі не лише кару, а й вселяти у свідомість обвинуваченого дотримання судом однієї з основоположних засад кримінального процесуального законодавства, а саме право на справедливий розгляд незалежним і неупередженим судом.
У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз'яснено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував наступні обставини, а саме: що обвинувачений ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працює, одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також, враховуючи думку потерпілих, які підтримали позицію прокурора та просили призначити покарання обвинуваченому відповідно до вимог законодавства, враховано також те, що вчинене кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких.
Обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено, натомість до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції відніс те, що злочин був скоєний в стані алкогольного сп'яніння.
Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху. Вказана правова позиція, щодо призначення покарання у разі перебування винної особи у стані алкогольного сп'яніння висловлена Верховним Судом у своєму рішенні (ВС/ККС №484/3291/16 від 29.05.2018 року).
Апеляційний суд вважає, що висловлене в останньому судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_10 визнання своєї вини та розкаяння не може вважатись у даному випадку як щире каяття, що пом'якшує покарання обвинуваченого з огляду на наступне.
Так, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протягом всього тривалого судового розгляду обвинувального акту ОСОБА_10 заперечувалася його причетність до інкримінованого йому злочину, лише майже при завершенні судового розгляду останній визнав свою вину, завдані злочином збитки потерпілим не відшкодував.
З огляду на зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що така поведінка обвинуваченого не може вказувати на наявність щирого жалю з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки.
Одночасно, надані в судовому засіданні апеляційного суду захисником ОСОБА_9 копії квитанцій за період з 15.10.2020 р по 21.05.2021 р. про сплату обвинуваченим ОСОБА_10 грошових коштів на загальну суму 26400,00 грн. не можуть вважатись належним доказом щирого каяття, оскільки, як вбачається з квитанцій, долучених до матеріалів кримінального провадження, призначенням платежу зазначено виконання виконавчого провадження №62941827, тобто сплата коштів відбувалась як наслідок примусових дій виконавчої служби по виконанню судового рішення.
Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 про наявність достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять підстав, які можуть вказувати на це, а всі обставини, на які посилаються обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 були досліджені судом першої та апеляційної інстанції.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Звільнення особи від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання, зокрема запобігання вчиненню злочинів іншими водіями.
Апеляційним судом не встановлено порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Водночас, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин 20.04.2014 року.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 визначено, що якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Згідно із Законом України «Про попереднє ув'язнення» попереднім ув'язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк попереднього ув'язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув'язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув'язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) на те, що у строк попереднього ув'язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув'язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув'язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Положення пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув'язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв'язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз'яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув'язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув'язнення».
Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду (постанови від 5 квітня 2018 року у справі №265/2339/14-к, від 3 грудня 2019 року у справі №537/400/17 тощо) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув'язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):
- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув'язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду;
- з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року набрав законної сили 02.07.2020 року, тобто з дня постановлення ухвали Одеського апеляційного суду, яка в подальшому була скасована постановою Верховного Суду від 17 листопада 2020 року та кримінальне провадження призначене до нового судового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З огляду на що, обвинувачений ОСОБА_10 перебував у режимі попереднього ув'язнення по даному кримінальному провадженню, йому необхідно зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк покарання такі періоди попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі:
- з 20 лютого 2019 року, тобто з моменту фактичного затримання до 02 липня 2020 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року.
- з 17 листопада 2020 року, тобто з дня скасування Верховним Судом ухвали Одеського апеляційного суду від 02 липня 2020 року по 15 червня 2021 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбуття покарання слід зарахувати строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі:
- з 02 липня 2020 року до 17 листопада 2020 року.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання, уточнені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання. В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року в кримінальному провадженні №12014160380000909 від 21.04.2014 року, яким ОСОБА_10 , визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України - змінити в частині зарахування строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання.
Доповнити резолютивну частину вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.02.2019 року наступним абзацом:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати засудженому ОСОБА_10 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а саме:
-з 20 лютого 2019 року, тобто з моменту фактичного затримання по 02 липня 2020 року та з 17 листопада 2020 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 15.06.2021 року.
Зарахувати засудженому ОСОБА_10 на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі:
- з 02 липня 2020 року до 17 листопада 2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4