Справа № 11-кп/824/432/2021 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 162,185,289, 395 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ЄУН: 381/1765/19
16 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 1201911031000115 від 02.02.2019 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, звільненого 22.06.2018 з місць позбавлення волі у зв'язку з повним відбуттям покарання, відносно якого 25.04.2018 ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, обвинуваченого за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 26.11.2010 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України на 8 років позбавлення волі, обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисника - ОСОБА_12
обвинуваченого - ОСОБА_6
Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 162 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з дня приведення вироку до виконання та зараховано у строк покарання термін його попереднього ув'язнення з 09.03.2019 по 07.05.2019.
Цим же вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та їм призначено покарання кожному:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 призначено 5 (п'ять) років позбавлення волі кожному із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання цивільних позовів, процесуальних витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони31.01.2019 близько 19 год. 00 хв., реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, разом перелізли через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом віджиму металопластикового вікна проникли всередину будинку, звідки таємно викрали мисливську рушницю ІЖ - 58, вартістю 733,33 грн., мисливську рушницю ІЖ -12, вартістю 10333,33 грн., пневматичну рушницю Hatsan MOD 70, вартістю 2066,67 грн., кутову шліфувальну машину FORTE сірого кольору, вартістю 433,33 грн., тример Partner ХS жовтого кольору, вартістю 1417,97 грн., електродриль синього кольору BoschEasyImpact 500, вартістю 800,00 грн., електродриль коричневого кольору Dnipro-M HD-75, вартістю 650,00 грн., полірувач автомобільний «biloxxi», вартістю 800,00 грн., набір ножів у пластиковому футлярі коричневого кольору, вартістю 700,00 грн., чохол для зброї зеленого кольору «savage», вартістю 500,00 грн., трос буксировочний жовтого кольору, вартістю 140,00 грн., щітку пластикову червоного кольору з руків'ям у вигляді голови коня, вартістю 25,00 грн., лійку автомобільну чорного кольору МІОL, вартістю 45,00 грн., металевий ключ накидний з синім руків'ям КІNGROYKR21, вартістю 53,33 грн., бензопилу Partner, вартістю 2474,50 грн., телевізор LG 24mt49, вартістю 1800,00 грн., пляшку коняку у вигляді шаблі «Албо», вартістю 280,00 грн.
Після цього обвинувачені разом завантажили викрадене майно до автомобіля «DAEWOO Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 , та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 23252,46 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , після вчинення крадіжки, 31 січня 2019 року, близько 21 год. 00 хв., реалізуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_4 , відкривши дверцята автомобіля за допомогою знайденого в будинку ключа, сіли в автомобіль «DAEWOO Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 і таким чином заволодівши ним з місця вчинення злочину зникли на вказаному автомобілі, в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 108067,60 грн.
Крім того, 05 лютого 2019 року о 20 год. ОСОБА_6 біля дачного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан у двір домоволодіння та шляхом віджиму металопластикового вікна проник всередину будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав шуруповерт «Арсенал» вартістю 430,00 грн., зварювальний апарат інжекторний «Дніпро М» тіті ММА 200 вартістю 1791, 82 грн., перфоратор DWT ВН14-32 BMC вартістю 1906,18 грн., пилку електричну марки «Зенит» вартістю 1316,33 грн., подовжувач електричний марки «Аско» довжиною 30 м вартістю 320,00 грн., подовжувач електричний марки «Аско» довжиною 10 м. на два гнізда, вартістю 180,00 грн., подовжувач електричний марки «Аско» довжиною 5 м. на 3 гнізда, вартістю 150,00 грн., два подовжувачі електричні марки «Аско» довжиною 3м. на 3 гнізда, вартістю 240,00 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 5904,33 грн.
Крім того, ОСОБА_6 05 лютого 2019 року о 20 год. біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_15
реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом з проникненням в інше сховище, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію подвір'я вказаного домоволодіння, звідки викотив мопед «Ventusvs 50qt» реєстраційний номер АІАВ1021 за межі подвір'я, Після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3574,10 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 25 лютого 2019 року приблизно о 18 год. 30 хв., на території садового товариства «Луч» в с. Велика Снітинка, Фастівського району, Київської області реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла, проник до приміщення будинку по АДРЕСА_7 , та в подальшому з місця події зник.
Крім того, ОСОБА_6 25 лютого 2019 року о 19 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи повторно, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку, звідки таємно викрав електричний дриль Фиолент МС 11-13 РЭ, вартістю 718,09 грн., кутову шліфувальну машину «Dnipro-M GS-120», вартістю 670,00 грн., електричний мідний кабель ПВС 2х2,5 довжиною 40 м., вартістю 535,20 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 2773,29 грн.
Крім того, ОСОБА_6 26 лютого 2019 року о 20 год. реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, повторно проник на територію будинку АДРЕСА_8 перелізши через паркан, де віджавши металопластикове вікно проник всередину будинку та викрав звідти тример «CastelGarden XR7EL», вартістю 883,33 грн., набір торцевих ключів «TopTools 1/4"» 20 предметів, вартістю 228,19 грн., паяльник для труб «Dnipro-M PW-85», вартістю 1064,65 грн., перфоратор «Зубр SDS-Plus», вартістю 1200,00 грн. краскопульт електричний «Miol 1.5 мм», вартістю 670,00 грн., електричний мідний кабель ПВС 2х2,5 довжиною 12 м, вартістю 160,56 грн., електричний мідний кабель ВВГнг 2х1,5 довжиною 15 м, вартістю 155,55 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 4362,28 грн.
Крім того, ОСОБА_6 28 лютого 2019 року о 23 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, повторно проник на територію дачного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_9 , де шляхом пошкодження замка проник до гаражного приміщення, звідки таємно викрав інвекторний зварювальний апарат «IGBT Dnipro-M SAB-260N», вартістю 2160,72 грн., перфоратор DWT ВН14-32, вартістю 1906,48 грн., електродриль «INTERTOOL DT-0107», вартістю 386,48 грн., акумуляторну батарею «Амега -7» 60 ah, вартістю 960,00 грн., бензиновий тример Husqvarna 465 R, вартістю 1100,00 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 6513,68 грн.
Крім того, ОСОБА_6 01 березня 2019 року о 22 год. 00 хв. за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в одній із кімнат на столі виявив мобільний телефон «Lenovo a5000», який належить його дядьку ОСОБА_18 та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав вище вказаний мобільний телефон вартістю 1200,00 грн., після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд і тим самим завдавши ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 1200,00 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого відносно нього ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2019, якою його зобов'язано прибувати в період нагляду два рази на місяць кожного місяця до співробітників в територіальному органі Національної поліції, які проводять реєстраційну відмітку та виконувати встановлені до нього обмеження, а саме: заборону виїзду за межі населеного пункту, де проживає по службовим та особистим справам без дозволу на те органів Національної поліції; заборону відвідувати кафе, барів, ресторанів та інших громадських міць, де проводиться продаж спиртних напоїв на розлив; заборону виходу з будинку (квартири) з 22 год. 00 хв. до 6 год. 00 хв. Ранку, про, що був ознайомлений працівниками Фастівського ВП Васильківського відділу ГУ Національної поліції в Київській області 13.10.2018, неодноразово залишав своє місце проживання, виїжджав за межі м. Фастів та Фастівського району, неодноразово залишав своє місце проживання в період часу з 22 год. 00 хв. до 6 год. 00 хв. ранку з метою вчинення злочинів, у тому числі: 31.01.2019 вчинив крадіжку на території домоволодіння ОСОБА_19 та 31.01.2019 незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «DAEWOO Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_19 .
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.185 КК України на 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ст.395 КК України на 5 місяців арешту та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити 6 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що ОСОБА_6 визнаний винуватим за ст.395 КК України, однак судом 1-ї інстанції покарання за вказаною статтею обвинуваченому не призначено, що вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, пом'якшивши йому міру покарання, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, оскільки вирок щодо себе вважає занадто суворим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який має незадовільний стан здоров'я, мешкає з матір'ю-пенсіонеркою, яка потребує постійного догляду, а крім того повністю визнав цивільний позов. Звертає увагу на відсутність тяжких наслідків від учиненого, а також те, що потерпілим частково повернуто майно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не оскаржується.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у інше сховище; за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла; за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, та за ч. 1 ст. 395 КК України, як порушення правил адміністративного нагляду, що виразилось у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, є правильною, і це також не оскаржується.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, і підстав для його пом'якшення, як про те просить в апеляційній скарзі обвинувачений, не вбачається.
Зокрема, судом 1-ї інстанції враховано характер, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості та тяжких злочинів, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі й за злочини проти власності, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його поведінка до вчинення кримінального правопорушення та під час його провадження, позицію потерпілих, обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття та обставину, що його обтяжує - рецидив злочинів, вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і прийшов до обґрунтованого висновку, що необхідним і достатнім у даному випадку буде покарання у виді позбавлення волі обвинуваченого ОСОБА_6 .
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом 1-ї інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Визнавши підсудного ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім призначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Призначення покарання лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Однак, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ї інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 та ст. 395 КК України, та в резолютивній частині вироку призначено покарання окремо за кожен, та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України по кожному з них, окрім злочину, передбаченого ст. 395 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.
Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, і приходить до висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі; ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі; ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі, що буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти його виправленню та попередженню нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді _______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4