09 червня 2021 року Чернігів Справа № 620/356/21
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Баргаміної Н.М.,
при секретарі Кондратенко О.В.,
за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Косової О.А., розглянувши за правилами загального позовного провадження у судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 78 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправним та скасування наказу керівника Чернігівської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 576к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сновського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020; поновлення позивача на посаді прокурора Сновського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 01.01.2021; стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що Закон України «Про прокуратуру» не передбачає проведення атестації прокурорів, а відповідач не мав права керуватися нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, так як його положення суперечать основному закону про статус прокурорів. Вказує, що відповідні кадрові комісії у кожній обласній прокуратурі, як органу для забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних та місцевих прокуратур, не були створені і, як наслідок, Генеральним прокурором не визначено перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій обласних прокуратур. Зазначає, що проведення іспиту в м. Києві вплинуло на емоційний, психічний та фізичний стан позивача під час проведення тестування, що, можливо, призвело до відповідних результатів оцінювання. Також вказує на відсутність можливості перевірки об'єктивності результатів атестації правомірності рішень щодо результатів атестації, а програма анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки не була сертифікована.
Чернігівська обласна прокуратура подала відзив на позов, в якому просила відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем на виконання положень пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ з метою переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якої останнього було допущено до проведення атестації прокурорів. Вказує, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) обґрунтовано ухвалено рішення від 24.11.2020 № 78 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.
Офіс Генерального прокурора подав відзив на позов, в якому просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивача було ознайомлено з наслідками неуспішного проходження атестації на кожному етапі, позивач надав згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначає, що позивач мав достатній час (більше року) на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів. Вказує, що результати іспиту відображені у відповідній відомості, про що позивач був ознайомлений під особистий підпис, в матеріалах атестаційної справи будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, а також щодо будь-яких збоїв в роботі програмного забезпечення відсутні.
Процесуальні дії у справі: ухвалою суду від 10.03.2021 було витребувано у Офісу Генерального прокурора докази по справі та продовжено строк підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів; ухвалою суду від 11.05.2021 було задоволено частково клопотання Офісу Генерального прокурора про поновлення строку на подання відзиву та документів, продовжено Офісу Генерального прокурора процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву та доданих до нього документів та долучено їх до справи № 620/356/21, в решті клопотання відмовлено.
Вислухавши пояснення позивача, представника відповідачів розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 з 21.11.2012 працював в органах прокуратури Чернігівської області, з 09.07.2019 працював на посаді прокурора Сновського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області (а.с. 20-22).
10.10.2019 позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 111).
24.11.2020 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 78 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого позивача не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинено його участь у атестації, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 68 балів (а.с. 177).
Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури № 576к від 24.12.2020 позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020 (а.с. 24).
Не погоджуючись з вищенаведеними рішенням кадрової комісії та наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно частини п'ятої статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пункту 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачає, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Як встановлено судом, 10.10.2019 позивачем подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 111).
Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Також варто зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у справі № 120/3458/20-а від 13.05.2021.
Суд зазначає, що позивач мав право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, чого останнім зроблено не було.
Суд звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.
Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів регіональної прокуратури як однієї з умов для їх переведення в окружну прокуратуру пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.
При цьому, у даному випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.
Суд не приймає до уваги доводи позивача про незаконність формування Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки накази про створення кадрової комісії або внесення змін до складу комісій позивачем не оскаржувався на стадії проходження атестації та не є предметом судового оскарження в даній адміністративній справі.
Згідно відомості про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також деталей іспиту, позивачем було набрано 68 балів (а.с. 134-165).
Суд звертає увагу, що у примітках до вищевказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.
21.10.2020 відбулось засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (протокол № 4), на якому було проголосовано за список осіб, які 21.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (а.с. 112-133).
На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 (протокол № 11) були розглянуті (четверте питання порядку денного) заяви, зокрема і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з незадовільним станом здоров'я, технічними збоями комп'ютерної техніки, некоректністю питань (а.с. 166-176).
Так, в протоколі зафіксовано, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров'я, перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не зверталися. Також, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп'ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило, які саме були помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді, заявниками не наведено.
Суду також не було надано позивачем будь-яких даних щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп'ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту тощо.
Навпаки, з деталей іспиту вбачається, що позивач розпочав іспит о 12 год. 00 хв. 40 сек. та закінчив о 13 год. 24 хв. 42 сек., витрачено часу на тестування 1 год 24 хв. 02 сек.
Так, відповіді надавались ритмічно, відсутні великі проміжки часу між відповідями, що могло свідчити про випадки несправності техніки, до деяких запитань позивач повертався в кінці іспиту. Із запропонованих 100 хвилин на проходження тесту, позивач витратив 84 хв. 02 сек., тобто в нього було достатньо часу на осмислення питань, він скористався часом на власний розсуд, швидко надаючи відповіді, тобто вважав їх правильними, а тому завершив іспит.
Відтак, суд не приймає до уваги зазначені твердження позивача про вплив на результати тестування сторонніх факторів, таких, як збої в системі.
У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 розділу І Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.
Також суд не приймає до уваги посилання позивача, викладені в промові (а.с. 225-234), на не коректне формулювання питань тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та відповідей на них, оскільки наполягання позивача на правильності своїх відповідей на зазначені в промові питання є лише власною думкою позивача.
На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 24.11.2020 (протокол № 12) відповідно до пунктів 13, 16, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ та пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 ухвалені рішення про те, що прокурори, зокрема, ОСОБА_1 (рішення № 78), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (а.с. 171-176).
Суд вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ, ні в Законі України «Про прокуратуру» , ні у Порядку № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв'язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.
При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.
При цьому стверджуючи про втручання третіх осіб, позивач не наводить конкретні факти та обставини, які доводять таку обставину.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що рішення кадрової комісії відносно позивача прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, тобто не пов'язано з суб'єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів кадрової комісії.
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.
Так, судом було встановлено, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
З приводу доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказів Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233, то суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов'язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 78 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора, суд зазначає наступне.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.12.2020 № 4108 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу «Прокуратура Чернігівської області» перейменовано в «Чернігівську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Чернігівської обласної прокуратури не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Прокуратури Чернігівської області, які виявили намір пройти таку атестацію.
Зі змісту положень статей 2, 22-26 Закону України «Про прокуратуру» як у редакції до внесення змін Законом № 113-IX, так і у редакції Закону № 113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.
Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Прокуратури Чернігівської області на Чернігівську обласну прокуратуру належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб'єкта права.
Щодо посилання позивача на те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням Кодексу законів про працю України та містить ознаки дискримінації, то суд зазначає наступне.
Згідно частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно частини п'ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
За таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.
Також в обґрунтування своїх доводів, позивач посилається на відсутність правової визначеності у наказі керівника Чернігівської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 576к про його звільнення, у зв'язку з чим суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Прокуратури Чернігівської області.
Таким чином, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Тобто наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01.09.2021.
Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Суд вважає за необхідне зазначити, що посилання позивача на постанову Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.
Крім того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі № 815/1554/17, та виникли у зв'язку з набуттям чинності Законом № 113-ІХ.
Враховуючи всі вищенаведені в сукупності обставини справи, а також надані докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 576к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв'язку з чим підстави для його скасування також відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.
Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Чернігівської обласної прокуратури (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 02910114) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 18.06.2021.
Суддя Н.М. Баргаміна