П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
09 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/3636/20
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв
Повний текст судового рішення складений 04.02.2021р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Ішханяна Р.А.,
представника позивача Апполонова В.С., представника відповідача Мілінчук І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про визнання протиправними та скасування наказу та висновку, -
02.09.2020р. Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про визнання протиправними та скасування наказу від 29.07.2020р. №41 «Про початок моніторингу закупівель» та висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-22-003446-b.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що у відповідача не було повноважень для здійснення моніторингу процедури закупівлі позивача, який перебуває у Миколаївській області, оскільки його повноваження поширюються на територію Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та міста Київ. Також зазначає, що висновок відповідача є необґрунтованим, адже порушень позивачем Закону України «Про публічні закупівлі» не вчинялось.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.02.2021р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки оскаржуваний наказ від 29.07.2020р. №41 прийнято відповідним органом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, передбачені законодавством, а вчинення позивачем порушення Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі підтверджено відповідними доказами.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 22.05.2020р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оголошена закупівля (відкриті торги) №UA-2020-05-22-003446-b «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М- 14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м.Таганроґ) на ділянці км 110+000 - км 126+000, Миколаївська область (71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)».
09.06.2020р. відбулося розкриття тендерних пропозицій. /а.с.33-34/
15.07.2020р. уповноваженою особою прийнято рішення про визначенням переможцем закупівлі ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту». /а.с.65/
05.08.2020р. між Службою автомобільних доріг у Миколаївській області (замовник) та ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (виконавець) укладено договір №59-Б, згідно умов якого виконавець зобов'язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, власними та/або залученими силами і засобами, на власний ризик надати послуги: розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М- 14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м.Таганроґ) на ділянці км 110+000 - км 126+000, Миколаївська область (71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва), в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та сплатити виконавцю вартість робіт на умовах цього договору.
Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 29.07.2020р. №41, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі доручення Держаудитслужби України від 27.07.2020р. №003100-040001/2800-2020, почато моніторинг, зокрема, закупівлі №UA-2020-05-22-003446-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 22.05.2020р.
В період з 06.08.2020р. по 19.08.2020р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведений моніторинг закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №UA-2020-05-22-003446-b, предметом аналізу якого було визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №UA-2020-05-22-003446-b, яким встановлено:
порушення п.п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;
порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» та укладення з ним договору від 05.08.2020р., оскільки вона не відповідає вимогам тендерної документації в частині відсутності накладеного на подані учасником документи тендерної пропозиції електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника, чим порушено вимоги пп.1.4. п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. /а.с.170-172/
Не погоджуючись з вказаними наказом про початок моніторингу закупівлі та висновком про результати моніторингу закупівлі позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.
Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі - Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
При цьому, пп.27 п.11 вищезазначеного положення передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов'язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Як вбачається з матеріалів справи, листом Держаудитслужби від 27.07.2020р. надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням провести моніторинги закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області провести моніторинг процедури публічної закупівлі №UA-2020-05-22-003446-b, замовник - Служба автомобільних доріг у Миколаївській області. /т.1 а.с.173, т.2 а.с.132/
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. №266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Північний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному закон, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби.
Отже, наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 29.07.2020р. №41, яким почато моніторинг, зокрема, закупівлі №UA-2020-05-22-003446-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 22.05.2020р. /т.1 а.с.169, т.2 а.с.132/
Частиною 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.
У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі - Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі
Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №UA-2020-05-22-003446-b, яким встановлено:
порушення п.п.8, 9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;
порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» та укладення з ним договору від 05.08.2020р., оскільки вона не відповідає вимогам тендерної документації в частині відсутності накладеного на подані учасником документи тендерної пропозиції електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника, чим порушено вимоги пп.1.4. п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. /а.с.170-172/
Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Пунктами 8, 9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Разом з тим, оголошення позивача від 22.05.2020р. про закупівлю (відкриті торги) №UA-2020-05-22-003446-b не містить вимог щодо мови (мов) якою (якими) якими повинні готуватись тендерні пропозиції, а також відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Крім того, наявність вищезазначених порушень не заперечує сама Служба автомобільних доріг у Миколаївській області. /т.2 а.с.57/
Водночас, відповідно до п.6 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі га сільського господарства України від 1 1.06.2020 №1082 передбачено, що у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.
У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник/орган оскарження/органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.
При цьому, позивачем не надано доказів звернення за отриманням технічної підтримки щодо неможливості заповнення поля «мови (мов) якою (якими) якими повинні готуватись тендерні пропозиції» та «умови надання забезпечення тендерних пропозицій».
Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Абзацом 1 ч.3 ст.22 передбачено, що Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 1.4. розділу 3 тендерної документації на купівлю робіт: «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М- 14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м.Таганроґ) на ділянці км 110+000 - км 126+000, Миколаївська область (71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)» визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю підтверджується відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п.1.5 цього розділу документації. /т.1 а.с.40/
Згідно ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Частинами 1-3 ст.6 вищезазначеного закону передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов'язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».
Статтею 12 вищезазначеного закону визначено, що перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.
Частиною 1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи;
електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов'язаних електронних даних;
електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис.
З аналізу вищезазначеним норм прав, можна дійти висновку про те, що для ідентифікації автора електронного документа в обов'язковому порядку використовуватися електронний підпис. Накладанням саме електронного підпису завершується створення електронного документа. При цьому, юридичною особою може бути використана електронна печатка
Разом з тим позивач не заперечує, що при наданні тендерної пропозиції ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» використало лише електронну печатку. /т.2 а.с.61/
Тобто, ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» не підписало належним чином тендерну пропозицію, оскільки не пройшло електронну ідентифікацію та не завершило створення електронного документа (документів).
Згідно п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Пунктом 2 розділу 2 тендерної документації на купівлю робіт: «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М- 14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м.Таганроґ) на ділянці км 110+000 - км 126+000, Миколаївська область (71322000-1 Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)» визначено, що формальними (несуттєвими) вважається помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. /т.1 а.с.48/
Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що неналежне підписання (тобто з порушенням Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги») ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» тендерної пропозиції можна віднести до саме до технічної помилки чи описки.
Отже, правомірним є висновок суб'єкта владних повноважень про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», що в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не вчинено позивачем.
Враховуючи вищевикладене, висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №UA-2020-05-22-003446-b є правомірним.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, розглянув справу з дотриманням норм матеріального, процесуального права, а тому в порядку ст.316 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 16.06.2021р.
Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.