16.06.2021 року Справа № 904/6617/20
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,
суддів Кузнецової І.Л., Подобєда І.М.
секретар судового засідання Грачов А.С.
представники сторін:
від позивача: Ковальчук Д.Ю., ордер серії АЕ №1067023 від 21.04.2021, адвокат;
від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність №584 від 16.11.2020, адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі №904/6617/20 (суддя Назаренко Н.Г., повне рішення складено 12.03.2021)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д", м. Дніпро
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про скасування рішення комісії № 8-9 від 04.08.2020 року про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 85 429,36 грн
Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.
У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (надалі відповідач) та просило скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлене протоколом №8-9 від 04.08.2020 року, по розгляду акту про порушення від 23.06.2020 року №019676 про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 85 429,36 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю та необґрунтованістю рішення комісії №8-9 від 04.08.2020 року про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії з підстав проведення перевірки та прийняття рішення за відсутності повноважного представника споживача.
Відповідач позов заперечує, посилаючись на докази повідомлення позивача про час та місце здійснення перевірки та проведення засідання комісії щодо розгляду акту про порушення.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі №904/6617/20 (суддя Назаренко Н.Г.) позов задоволено. Скасовано рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке оформлено протоколом від 04.08.2020 року №8-9 засідання комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення від 23.06.2020 року № 019676 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" недорахованої електричної енергії у розмірі 85 429,36 грн.
Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у сумі 2102,00 грн.
Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обгрунтована таким:
- суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме п.8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, щодо осіб, які можуть брати участь у перевірках та бути свідками при оформленні акта про порушення ПРРЕЕ у разі відмови представника споживача від підписання акта про порушення;
- зі змісту вказаної норми вбачається, що наведений у ній перелік осіб, які можуть бути незаінтересованими та приймати участь у складанні актів про порушення, не є вичерпним, оскільки у кінці переліку, наявне слово "тощо", яке означає, що цей перелік не є остаточним і може бути продовжений. Тобто, ОСОБА_1 не обов'язково повинен бути кимось із осіб, зазначених у переліку п. 8.2.5;
- всупереч змісту п. 8.2.5 ПРРЕЕ, суд помилково вважає, що зазначення у акті даних щодо посвідчення особи свідка є недостатнім для дійсності акта про порушення і в акті повинно бути зазначено, ким є свідок, який присутній при оформленні акта про порушення. Проте п. 8.2.5 ПРРЕЕ не містить таких вимог до складання акту;
- відповідач не погоджується з посиланням суду на правову позицію Верховного Суду у справі №904/4372/18 та вважає, що обставини у цій справі не є аналогічними з обставинами справи №904/6617/20, а отже вказана правова позиція не може бути застосована при розгляді цієї справи.
Позивач проти доводів апелянта заперечує, вважає, що рішення місцевого господарського суду є законним та обгрунтованим, просить залишити його в силі. В підтвердження обставин, що ОСОБА_1 не може бути незаінтересованою особою додатково повідомляє, що дана особа була працівником відповідача в період з січня 2011 по лютий 2017. Ці докази позивач не мав можливості надати до суду разом з позовною заявою та додати до прийняття рішення, оскільки дані докази були отримані лише 12.04.2021 після витребування їх судом у справі №904/6620/20 за участю цих же сторін.
Також посилається на те, що відповідачем в акті про порушення належним чином не ідентифіковано ОСОБА_1 - не зазначено ім'я та по батькові, адресу проживання; під час проведення перевірки дотримання Правил користування електричною енергією представники позивача були відсутні та їх не повідомляли про проведення перевірки, що є порушенням п. 8.2.5. ПРРЕЕ. Представникам позивача не було продемонстровано порушення Правил користування електричною енергією. Представники не відмовлялися від підписання акту про порушення №019693 від 22.06.2020. Посилається на нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_2 від 02.11.2020, про виклик якого для додаткового допиту в судовому засіданні суд першої інстанції відмовив.
Позивачем також у відзиві на апеляційну скаргу заявлено про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 10 000,00 грн, докази понесення яких будуть надані суду в порядку, встановленому ст. 128 ГПК України.
Апелянт надав відповідь на відзив, в якій заперечив проти доводів позивача та підтримав свою позицію, викладену в апеляційній скарзі.
Процедура.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2021 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Кузнецової І.Л.) відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено в судовому засідання 26.05.2021 о 14-00 год.
26.05.2021 судове засідання не відбулося в зв'язку з відсутністю енергопостачання в приміщенні суду, в зв'язку з чим судове засідання було призначено на 16.06.2021 о 9-30 год.
В судовому засіданні 16.06.2021 представники сторін підтримали свої доводи та заперечення.
За наслідками розгляду справи в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Обставини справи, встановлені апеляційним судом.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» було складено Акт про прушення №019676 від 23.06.2020, в якому зазначено про те, що цей акт складений інженером СТА Івановим С.В., інженером СТА Василенко О.О., за участю споживача: головного інженера Товариства з обмеженою відповідальністю «Екологія-Д» Морозюк О.П. В акті зазначено, що перевірка проведена АДРЕСА_1 , освітлення сходових клітин. Порушено облік електричної енергії підп. 7 п. 8.4.2. ПРРЕЕ -самостійне підключення струмоприймачів до електромережі з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано відкрито дротом АПВ 2х4 кв.мм від міжповерхових РЩ в 1, 2, 3, 4 під'їздах житлового будинку на освітлення сходів. При включенні струмоприймачів імпульси відсутні, розрахунковим лічильником електроенергії спожита електроенергія не враховується. Покази не змінюються. Споживачу продемонстровано порушення.
В пункті 11 акту зазначено, що комісія АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 30.06.2020 за адресою АДРЕСА_2 .
Того ж дня представниками відповідача складено акт про усунення порушення, у якому вказано, що порушення усунуто, згідно з яким для усунення порушень були відключені безоблікові струмоприймачі освітлення сходин.
Матеріали справи також містять лист АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" №23462/1001 від 15.06.2020 до ТОВ "Екологія-Д" (отриманий останнім 15.06.2020) щодо проведення обстеження точок обліку електричної енергії з 16.06.2020 з переліком цих точок та проханням забезпечити допуск персоналу до розрахункових приладів обліку.
АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було надано ТОВ "Екологія-Д" лист №24485/1001 від 23.06.2020 (згідно відмітки на якому отриманий 10.07.2020) про дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, зокрема спірного, 30.06.2020 0 14-00 год за адресою АДРЕСА_2 .
ТОВ "Екологія-Д" направило на адресу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" лист №3/154 від 14.07.2020, в якому вказало про складання актів про порушення, зокрема і спірного, з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме що відмову споживача щодо підписання акту про порушення засвідчували свідки, які одночасно є представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", внаслідок чого ТОВ "Екологія-Д" вважає всі перелічені акти про порушення недійсними.
Листом від 01.07.2020 № 723/6075 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомило ТОВ "Екологія-Д" про те, що розгляд акту про порушення № 019676 відбудеться 04.08.2020 року о 14:00 годині за адресою: АДРЕСА_3 .
04.08.2020 комісією АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення №019676 від 23.06.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №8-9 від 04.08.2020 про нарахування вартості недорахованої електричної енергії у сумі 85429,36 грн за період з 01.03.2020 року по 23.06.2020 року згідно з пунктом 8.4.12. та за формулою №8 Правил визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ.
Листом від 19.08.2020 року №3/307/1001 Відповідач повідомив про результати розгляду вказаного звернення, а саме про часткове скасування розрахунків за деякими актами про порушення та залишення в силі спірного акту.
Позивачу було направлено вказаний протокол №8-9 від 04.08.2020 засідання комісії та на оплату недоврахованої електроенергії позивачу було надано рахунок (лист №29601/1001 від 05.08.2020), який останній не оплатив та вважає, що рішення відповідача про донарахування вартості недорахованої електроенергії є незаконним та необґрунтованим, визнання його незаконним та скасування і є предметом цього позову.
Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
З аналізу спірних правовідносин, що склалися між сторонами, суд доходить висновку про наявність правовідносин з енергопостачання.
Згідно зі ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом ч.1, 5 ст. 277 ГК України).
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначені Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до частини шостої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом (частина перша статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").
За частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2); самовільне підключення до об'єктів електроенергетики (пункт 4).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі ПРРЕЕ).
Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
За вимогами пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, як зокрема самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (підпункт 7), яке зафіксоване у спірному акті.
Пунктом. 1.1.2. ПРРЕЕ визначено, що для фіксації факту порушення споживачем цих Правил складається акт про порушення - документ установленої форми, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Згідно пункту 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Абзацами першим, третім, п'ятим, шостим, дев'ятим і десятим пункту 8.2.6. ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом (абзац четвертий пункту 8.2.7. ПРРЕЕ).
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися, як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.
З акту про порушення № 019676 від 23.06.2020 вбачається, що його складено за участі представника споживача - головного інженера ТОВ "Екологія-Д" Морозюк О.П., який відмовився від підпису.
Спірний акт про порушення підписано двома представниками постачальника електричної енергії - інженером СТА Івановим С.В., інженером СТА Василенко О.О.
У графі "Відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок" міститься підпис із зазначенням прізвища та ініціалів " ОСОБА_1 " та вказано номер паспорта.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що при складанні акту не було дотримано пункту 8.2.5 ПРРЕЕ. Відповідач не надав належних доказів на підтвердження підписання акту про порушення №019676 від 23.06.2020 саме незаінтересованою особою або відеозйомки про відмову позивача підписувати цей акт, а зазначена в акті особа як свідок ОСОБА_1 не ідентифікована належним чином.
Колегія суддів вважає правомірним такий всисновок суду першої інстанції з огляду на таке.
Дійсність акту у разі відмови споживача від його підписання залежить від наявності не тільки підписів уповноважених представників енергопостачальника, а й незаінтересованої особи (представника житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборної особи будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представника органу місцевого самоврядування, іншого споживача тощо) за умови посвідчення цієї особи.
Зміст норми 8.2.5. ПРРЕЕ визначає дві вимоги щодо такої особи: незаінтересованість, яка визначається через наведений в дужках незакритий перелік відповідних осіб, і посвідчення цієї особи.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими і доведеними доводи місцевого господарського суду про неможливість визнати ОСОБА_1 незаінтересованою особою.
Поняття "незаінтересованості" у таких правовідносинах включає відсутність у такої особи будь-якого інтересу щодо наявного порушення ПРРЕЕ, причетність до такого порушення, наявність відповідальності за збереження відповідного обладнання чи пломб, відсутність матеріального чи іншого інтересу щодо наслідків виявлення відповідного порушення та прямий зв'язок з підприємством, що проводить перевірку об'єкта.
Судом першої інстанції встановлено і підтверджено матеріалами справи, що в якості свідка ОСОБА_1 був присутній при складанні ще 8 актів про порушення №019693, №019694, №023747, №023748 від 22.06.2020 та актів про порушення №023752, №023753, №019676, №019667 від 23.06.2020, складеними за різними адресами, що може свідчити про невипадковість залучення цієї особи.
Крім того, відповідно до інформації, отриманої позивачем від Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області за запитом суду у справі №904/6620/20 між цим цими ж сторонами, вказана особа була працівником АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" в період з січня 2011 по лютий 2017 включно та отримувала заробітну плату. Тобто, ОСОБА_1 мав договірні відносини у відповідний період часу з відповідачем та виконував за його дорученням певні завдання.
Отже, така особа не може вважатися незаінтересованою.
Вказані докази приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки позивачем обґрунтовано неможливість їх подання до суду першої інстанції у відзиві на апеляційну скаргу.
Колегія суддів також вважає, що в акті неналежним чином ідентифіковано особу свідка ОСОБА_1 , оскільки в спірному акті про порушення не наведені всі реквізити паспорта, а саме повне ім'я і по батькові, дані - ким i коли виданий паспорт, місце проживання особи.
За обставин, встановлених судом у даній справі, колегія суддів вважає, що зазначення в акті про порушення всіх реквізитів паспорта свідка у даному випадку дозволило б не тільки ідентифікувати особу, а і при необхідності викликати для дачі показань. У разі ж не зазначення повного ім'я та по-батькові встановлення такого свідка є явно ускладненим, про що доречно вказував позивач.
Крім того, зі змісту пункту 8.2.5. ПРРЕЕ також вбачається, що відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення могла бути підтверджена відеозйомкою. Проте, як свідчать матеріали справи, така відеозйомка відповідачем не проводилась, факт про проведення відповідної відеозйомки в акті про порушення не зафіксований.
До того ж, відповідач не був позбавлений можливості у відповідності до вимог ПРРЕЕ залучити до участі у перевірці незаінтересованих осіб, які не перебували з ним у певних відносинах.
Таким чином, відповідачем не був дотриманий законодавчо встановлений порядок проведення перевірки та складення акту про порушення.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідний акт, на підставі якого прийнято спірне рішення, не можна вважати дійсним, оскільки акт не відповідає вимогам до його складання. Відтак зафіксовані у ньому факти не підтверджені у встановленому порядку.
Щодо посилання відповідача про неможливість застосувати до даних правовідносин постанову Верховного Суду від 30.07.2019 у справі №904/4372/18, колегія суддів погоджується з такими зауваженнями, оскільки і обставини справи №904/4372/18 і сам зміст пункту 8.2.5. ПРРЕЕ не є аналогічними з цією справою.
Щодо решти доводів відповідача про неправдивість тверджень позивача про не приймання участі представника споживача - головного інженера ТОВ "Екологія-Д" Морозюк О.П. під час проведення перевірки з посиланням на непрямі докази, якими спростовується таке твердження, то в їх оцінці колегія виходить з такого.
Позивач, звертаючись із позовом до відповідача, який є предметом розгляду у цій справі, додав у якості доказів заяву свідка ОСОБА_2 , яку засвідчено нотаріально. В цій заяві ОСОБА_2 вказує, що на ТОВ "Екологія-Д", де він працює головним інженером, йому були надані для ознайомлення акти про порушення №023748 від 22.06.2020, №019693 від 22.06.2020, №019694 від 22.06.2020, №023747 від 22.06.2020, №019667 від 23.06.2020, №019676 від 23.06.2020, складені АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", а також акти про усунення порушень, ознайомившись з якими він стверджує, зокрема, що він не був присутній під час складення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" цих актів, йому не було продемонстровано порушення, які вказані в даних актах про порушення, він не був присутній 22.06.2020 та 23.06.2002 під час складання АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" вказаних актів про усунення порушення "Правил роздрібного ринку електричної енергії". При цьому ОСОБА_2 засвідчив, що обізнаний зі змістом статті 384 Кримінального кодексу України за надання свідком завідомо неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.
За статтею 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.
Оцінюючи заяву свідка ОСОБА_2 , як доказ у цій справі, колегія суддів вважає, що ця особа є заінтересованою в результатах вирішення спору, оскільки знаходиться в трудових відносинах із позивачем та за своєю посадою, як головний інженер, є відповідальною особою за належне використання електроустановок.
Отже, враховуючи очевидну заінтересованість головного інженера ТОВ "Екологія-Д" ОСОБА_2 , колегія суддів вважає, що надані ним свідчення не можуть бути враховані під час розгляду даної справи.
Однак, як встановлено вище судом, свідок ОСОБА_1 також мав договірні відносини у відповідний період часу з відповідачем та виконував за його дорученням певні завдання, а тому не може вважатися незаінтересованою особою.
У такому випадку колегія суддів вважає, що визначальним є недотримання відповідачем пункту 8.2.5. ПРРЕЕ, а саме не надання такого доказу, як відеозйомки, на підтвердження факту як обставин виявленого порушення, так і факту відмови представника споживача від підписання акту про порушення. у разі якщо такий представник дійсно приймав участь у перевірці, тому такий акт не може бути підставою для встановлення факту порушення ПРРЕЕ, і як наслідок - прийняття рішення про нарахування вартості необлікованої електроенергії.
Інші доводи апелянта спростовані вище наведеними обставинами справи та положеннями чинного законодавства і апеляційним судом відхиляються.
За викладених обставин суд першої інстанції прийшов до правомірних висновків про обґрунтованість і доведеність позовних вимог та законно задовольнив позов.
Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі №904/6617/20, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Враховуючи заяву позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, подану до судових дебатів, суд вважає за необхідне призначити судове засідання по розгляду цієї заяви.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282- 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі №904/6617/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2021 у справі №904/6617/20 залишити без змін.
Витрати за розгляд даної апеляційної скарги покласти на апелянта - Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі».
Встановити позивачу строк на надання доказів щодо витрат на професійну правничу допомогу - 5 днів з дня прийняття цієї постанови.
Відповідач має право подати заперечення на заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Судове засідання по розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Екологія-Д" про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу призначити 12.07.2020 о 9 год 20 хв.
Визнати явку представників сторін в судове засідання необов'язковою.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, визначених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повна постанова складена 16.06.2021.
Головуючий суддя Л.П. Широбокова
Суддя І.М. Подобєд
Суддя І.Л. Кузнецова