Житомирський апеляційний суд
Справа №294/151/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.353, ст.395 КК України Доповідач ОСОБА_2
07 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене 07.12.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017060320000490 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 року,
щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубище, Чуднівського р-ну, Житомирської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353, ст.395 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дубище, Чуднівського р-ну, Житомирської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції, самостійно змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України, не врахував, що у момент передачі телефону потерпілий ОСОБА_11 не усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_7 через свою довірливість, будучи впевненим у поверненні майна, а у момент залишення місця події обвинуваченим був відсутній, в подальшому ж відсутнє усвідомлення обвинуваченим, що його дії помічені потерпілим, заперечив, що чув крики потерпілого. Водночас, суд, зазначаючи розмір заподіяних ОСОБА_7 збитків, взяв до уваги не лише вартість мобільного телефону «HuaweiYXII(CUN-U29)» в сумі 1154 грн., а й врахував кошти в розмірі 134 грн., які були інкриміновані обвинуваченому за ч.2 ст.186 та ч.1 ст.353 КК України, що є суперечливим. Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, суд помилково дійшов висновку, що відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 не було. Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст.353 КК України, суд помилково зазначив, що як потерпілий, так і обвинувачені категорично заперечили представлення працівниками поліції, а це виключний перелік прямих доказів. Крім того, суд помилково дійшов висновку, що будь-яких інших активних дій обвинувачених, спрямованих на введення в оману або підтримання помилкового враження потерпілого щодо наявності владних повноважень не було. Зазначає, що передача телефону ОСОБА_7 здійснювалась виключно як особі, щодо якої склалось враження як про поліцейського. Вказує, що суд надав однобічну оцінку зібраним доказам, дійшов хибного висновку про недопустимість зібраних слідством та наданих стороною обвинувачення доказами та як наслідок, дійшов хибного висновку, що кримінально-караного діяння, щодо якого було розпочато провадження, не існувало в дійсності. Стверджує, що захисник ОСОБА_10 жодних клопотань щодо недопустимості доказів під час ознайомлення з матеріалами справи не заявляв, його позиція щодо цього висловлена лише у судових дебатах. Також суд не врахував, що на потерпілого протягом досудового слідства намагались тиснути родичі обвинуваченого ОСОБА_7 , а в подальшому і адвокат ОСОБА_10 , який вчиняв активні дії, спрямовані на зміну потерпілим його показань на користь ОСОБА_8 , у зв'язку з чим, в подальшому потерпілий зі скаргою на дії адвоката звернувся до КДК адвокатури області.
На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_10 надійшли письмові заперечення, в яких він просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком суду частково призначено невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 лютого 2015 року і до відбуття призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 (за епізодом заволодіння грішми в сумі 134 грн.), ч.1 ст.353, ст.395 КК України виправдано, у зв'язку зі встановленням відсутності подій цих кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України виправдано, у зв'язку зі встановленням відсутності подій цих кримінальних правопорушень.
Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 395 грн. 48 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової товарознавчої експертизи (отримувач: УК у м. Житомир/Житомирська міська отг24060300; банк отримувача: Казначейство України; код ЗКПО: 38035726; рахунок UA4489 9998 0313 0101 1500 0006 797; код класифікації доходів: 24060300).
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 11.12.2017 року на грошові кошти в розмірі 304 грн., купюрами 3 по 100 грн. та 4 по 1 грн., навушники чорного кольору, зарядний пристрій білого кольору від телефону, контрацептиви, мобільний телефон торговельної марки “LG”, вилучені в ході проведення обшуку 07.12.2017 року у ОСОБА_7 - скасовано.
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 11.12.2017 року на мобільний телефон “Huawei”, вилучений в ході проведення огляду від 07.12.17 приміщення ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)» - скасовано.
Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - не застосовувались.
Зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 07.12.2017 року до 25.11.2018 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 18.05.2017 року) з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.
Органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, звільнився умовно-достроково 21.11.2017 року з місць позбавлення волі з невідбутою частиною, призначеного судом покарання за ст.185 ч.3 КК України за вчинення ряду крадіжок чужого майна, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року на підставі ст. 3 п. «г», ст.ст. 5, 6, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», йому встановлено адміністративний нагляд з наступними обмеженнями:
-заборона виходу з будинку (квартири) по місцю постійного проживання з 22 год. до 06 год. слідуючої доби;
-заборона відвідування ресторанів, кафе, барів, магазинів з метою придбання спиртних напоїв;
-заборона виїзду в особистих справах за межі населеного пункту за місцем проживання без дозволу органів поліції;
-зобов'язання явкою до органів поліції для реєстрації кожен 1,2,3,4 четвер щомісяця.
21.11.2017 року ОСОБА_7 ознайомлений в державній установі «Житомирська виправна колонія» (№4) із зазначеною ухвалою під підпис та згідно виданої йому довідки про звільнення №12569 вказав постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_7 був зобов'язаний вести законопослушний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержуватися таких правил:
а)прибути у визначений установою виконання покарань термін, в обране ним місце проживання і зареєструватися в органі Національної поліції;
б)з'являтися за викликом в органи Національної поліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов'язаних з виконанням правил адміністративного нагляду;
в)повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району у службових справах.
Однак, ОСОБА_7 , порушуючи правила встановленого щодо нього адміністративного нагляду, вирішив скоїти ряд нових умисних злочинів.
Так, діючи умисно, грубо ігноруючи вимоги ст.ст. 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з метою ухилення від адміністративного нагляду, починаючи з 01.12.2017 року по 06.12.2017 року період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби, він неодноразово самовільно залишав постійне місце проживання у АДРЕСА_1 , що підтверджено перевірками, здійсненими працівниками поліції Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в області, чим порушив встановлені відносно нього обмеження, ухвалою Богунського районного суду від 13.11.2017 року.
Продовжуючи свої протиправні дії, залишивши своє місце проживання у заборонений ухвалою суду час, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 близько 04 год. 30 хв. 02.12.2017 року, перебуваючи на автостанції по АДРЕСА_3 , помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 . З метою відкритого заволодіння належним йому майном, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 підійшли до нього та для полегшення реалізації свого злочинного умислу, представились йому працівниками правоохоронного органу - поліції. Після чого, не будучи наділеними владними повноваженнями правоохоронного органу, яким є органи Національної поліції, вони поставили ОСОБА_11 неправомірну вимогу надати для огляду з кишень одягу наявні у нього документи та цінності.
На прохання ОСОБА_11 пред'явити йому їх службові посвідчення працівників поліції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відмовились. При цьому останній висловив словесну погрозу потерпілому про застосування до нього фізичного насильства у разі відмови в наданні речей для огляду, яку потерпілий, усвідомлюючи чисельну перевагу, сприйняв як реальну і дістав з кишень гаманець, мобільний телефон, паспорт на своє ім'я. Надалі ОСОБА_11 , виконуючи неправомірну вимогу ОСОБА_7 , направлену на повторне відкрите заволодіння чужим майном у складі групи осіб, реально сприймаючи застосування щодо себе у разі відмови насильницьких дій, надав йому гаманець, з якого ОСОБА_7 , діючи єдиним з ОСОБА_8 протиправним умислом, застосування щодо себе у разі відмови насильницьких дій, надав йому гаманець, з якого ОСОБА_7 , діючи єдиним з ОСОБА_8 протиправним умислом, відкрито заволодів грішми в сумі 134 грн. Надалі ОСОБА_8 , створюючи хибну уяву потерпілого про свою належність до органів Національної поліції, звернувся до свого спільника ОСОБА_7 , щоб той повернув потерпілому його гаманець, що ОСОБА_7 виконав.
Після вчинення відкритого заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з ОСОБА_8 його відпустили.
Однак, після цього в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , який він вирішив реалізувати самостійно.
Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_7 близько 05 год. 02.12.2017 року наздогнав його на території Чуднівського кооперативного ринку, розташованого в АДРЕСА_4 , та повторно попрохав надати йому раніше побачений у потерпілого мобільний телефон «HuaweiYXII(CUN-U29)». ОСОБА_11 , сприймаючи ОСОБА_7 як працівника органу державної влади (поліції), не усвідомлюючи його злочинного умислу, направленого на протиправне відкрите заволодіння приватним майном, передав йому зазначений телефон. Надалі ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати отримане у протиправний спосіб шляхом присвоєння собі владних повноважень чуже майно, несподівано для потерпілого став утікати з отриманим телефоном «HuaweiYXII(CUN-U29)» вартістю 1020 грн., не зважаючи на застережливі вигуки ОСОБА_11 , і таким чином відкрито заволодів зазначеним телефоном. Зникнувши з місця події, ОСОБА_7 у подальшому ним розпорядився шляхом передавання засудженому ОСОБА_12 в державну установу «Житомирська ВК (№4)».
Всього протиправними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальних збитків на суму 1154 грн.
Вищевказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані:
- за ст. 395 КК України, як умисні дії, які виразились у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду;
- за ч. 1 ст. 353 КК України, як умисні дії, які виразились в самовільному присвоєнні владних повноважень, поєднаними з вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь;
- за ч. 2 ст. 186 КК України, як умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров'я потерпілого.
Органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він спільно з ОСОБА_7 близько 04 год. 30 хв. 02.12.2017 року, перебуваючи на автостанції по АДРЕСА_3 , помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 . З метою відкритого заволодіння належним йому майном, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, ОСОБА_8 з ОСОБА_7 підійшли до нього та для полегшення реалізації свого злочинного умислу, представились йому працівниками правоохоронного органу - поліції. Після чого, не будучи наділеними владними повноваженнями правоохоронного органу, яким є органи Національної поліції, вони поставили ОСОБА_11 неправомірну вимогу надати для огляду з кишень одягу наявні у нього документи та цінності.
На прохання ОСОБА_11 пред'явити йому їх службові посвідчення працівників поліції, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відмовились. При цьому останній висловив словесну погрозу потерпілому про застосування до нього фізичного насильства у разі відмови в наданні речей для огляду, яку потерпілий, усвідомлюючи чисельну перевагу, сприйняв як реальну і дістав з кишень гаманець, мобільний телефон, паспорт на своє ім'я. Надалі ОСОБА_11 , виконуючи неправомірну вимогу ОСОБА_7 , направлену на повторне відкрите заволодіння чужим майном у складі групи осіб, реально сприймаючи застосування щодо себе у разі відмови насильницьких дій, надав йому гаманець, з якого ОСОБА_7 , діючи єдиним з ОСОБА_8 протиправним умислом, відкрито заволодів грішми в сумі 134 грн. Надалі ОСОБА_8 , створюючи хибну уяву потерпілого про свою належність до органів Національної поліції, звернувся до свого спільника ОСОБА_7 , щоб той повернув потерпілому його гаманець, що ОСОБА_7 виконав.
Після вчинення відкритого заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 його відпустили.
Вищевказані дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення кваліфіковані:
- за ч. 1 ст. 353 КК України, як умисні дії, які виразились в самовільному присвоєнні владних повноважень, поєднаними з вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь;
- за ч. 2 ст. 186 КК України, як умисні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров'я потерпілого.
Як визнав суд, 02 грудня 2017 року близько 05 години ОСОБА_7 з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 наздогнав його на території Чуднівського кооперативного ринку, розташованого в АДРЕСА_4 , та попрохав надати йому раніше побачений у потерпілого мобільний телефон “Huawei Y5 II (CUN-U29)”. ОСОБА_11 , не усвідомлюючи злочинного умислу ОСОБА_7 , направленого на протиправне заволодіння приватним майном шляхом зловживання довірою, передав тому зазначений телефон.
Надалі ОСОБА_7 , не маючи наміру повертати отримане у протиправний спосіб чуже майно, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого залишив місце скоєння злочину з отриманим телефоном “HuaweiYXII(CUN-U29)”, вартістю 1020 грн., і у такий спосіб заволодів зазначеним телефоном. Зникнувши з місця події, ОСОБА_7 у подальшому розпорядився мобільним телефоном потерпілого шляхом передавання засудженому ОСОБА_12 в державну установу «Житомирська виправна колонія (№ 4)».
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 1154 грн.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника та обвинувачених, які вважали вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв'язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинуваченого у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції здійснив судовий розгляд з дотриманням загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об'єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353, ст.395 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України, не знайшло свого підтвердження в суді. Колегія суддів вважає, що районний суд цілком обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України (по епізоду заволодіння мобільним телефоном потерпілого) та виправдав останнього за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.353, ст.395 КК України та виправдав ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів.
Так, в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 дав показання про те, що 21.11.2017 року він умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі. При звільненні йому було встановлено адміністративний нагляд, порушень правил адміністртативного нагляду він майже не допускав. 01.12.2017 року він та ОСОБА_8 після роботи відпочивали у «Золотій підкові», за тим близько 2-3 години ночі з 01 на 02 грудня з ОСОБА_8 ішли додому по вул. Житомирській. Зайшли на територію кооперативного ринку та почули якийсь шум, ОСОБА_8 вирішив викликати поліцію. Повернулися на вулицю, очікували приїзду поліції. Побачили компанію раніше незнайомих нетверезих молодих людей у кількості більше трьох чоловік. Коли приїхала поліція, цю компанію розігнали, одного з компанії затримали, інші розбіглися. ОСОБА_8 був знайомий з поліцейськими, вітався з ними за руку, можливо тому ОСОБА_11 і подумав, що вони з поліції. Далі йшли у одну сторону разом з потерпілим, який розповідав, що забрали друга, що він хоче його визволити, підійшли до банкомату банку «Аваль», що на вокзалі, ОСОБА_11 давав йому потримати гаманець і мобільний телефон, а сам підходив до банкомату. Він був поряд зі ОСОБА_11 . Ні він, ні ОСОБА_8 працівниками поліції не представлялися і не вимагали діставати речі з кишень. На пропозицію ОСОБА_8 він самостійно повернув речі потерпілому, грошей в останнього він не брав. Пізніше ОСОБА_11 пішов в напрямку кооперативного ринку, а ОСОБА_8 пішов додому. Він наздогнав ОСОБА_11 на території ринку, попросив у нього дати телефон, щоб послухати музику, потерпілий передав йому мобільний телефон, після чого десь пропав. Через деякий час, під час зустрічі з ув'язненим ОСОБА_15 , він віддав йому в користування вказаний мобільний телефон.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інсанції дав показання про те, що 01 грудня 2017 року близько 22 год. він зустрівся з ОСОБА_7 в барі у м. Чуднові. Після 04 год. ночі вони йшли додому, через базар. Почули, як хтось щось ламає, він викликав поліцію. Приїхали працівники поліції, які йому були знайомі. Потім всі порозходилися, залишилися він, ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_11 . Потерпілий був дещо п'яний і наляканий, бідкався, що друга забрали у поліцію, що треба визволяти, зняти гроші для відкуплення. Він заспокоював потерпілого, сказав, щоб не хвилювався, що друга випустять. ОСОБА_11 пішов до банкомату, біля нього був ОСОБА_7 , а він в цей час говорив з матір'ю по телефону. Потім потерпілий і ОСОБА_7 повернулися від банкомату. Він помітив в руках у ОСОБА_7 гаманець, спитав, що це у нього і сказав, щоб той повернув гаманець потерпілому, а не то напише заяву у поліцію. Як у руках ОСОБА_7 з'явився гаманець, не бачив, ОСОБА_7 повернув гаманець ОСОБА_11 . Потерпілий пішов у напрямку кооперативного ринку. Вони з ОСОБА_7 ще хвилин 3-5 порозмовляли та розійшлися. Він пішов в напрямку свого дому, а ОСОБА_7 пішов в напрямку ринка. Про те, що ОСОБА_7 забрав телефон у ОСОБА_11 , йому нічого не було відомо, доки йому про це не повідомили працівники поліції. Він працівником поліції потерпілому не представлявся і не чув, щоб представлявся ОСОБА_7 , грошей у ОСОБА_11 не забирав, взагалі їх у нього не бачив, ніякої домовленості з ОСОБА_7 про заволодіння телефоном не мав.
З показань потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції видно, що в той день, який вказано у обвинувальному акті, після закінчення робочого дня, він, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та дівчата ОСОБА_18 і ОСОБА_19 пішли в диско-бар. Вони там відпочивали, вживали спиртне, він випив багато спиртного.Затим зайшли в « ОСОБА_20 », де продовжили вживати спиртне. Коли поверталися, повз них проїхав автомобіль патрульних поліцейських. Після цього поліцейські затримали ОСОБА_21 . Затим до них підійшли раніше незнайомі йому обвинувачені, які йому сказали, щоб не переживав, оскільки ОСОБА_21 відпустять. Обоє обвинувачених були у цивільному одязі, він не бачив, щоб обвинувачені спілкувалися з поліцейськими, але при цьому з їхньої мови було зрозуміло, що вони можуть допомогти звільнити ОСОБА_21 , говорили вони на «Ви», тому він подумав, що вони поліцейські. Обвинувачені запропонували показати, що у нього у кишенях. Він дістав та поклав на парапет гаманець з грошима, мобільний телефон, цигарки «Бонд», паспорт. Цигарки йому віддали відразу. У гаманці у нього були картки, в тому числі банківська картка, яку він отримав, коли перебував на обліку у центрі зайнятості. Обвинувачені запитали, чи належить вона йому. Він запропонував перевірити. Пішли до банкомату на автостанції. Поруч з ним біля банкомату постійно був ОСОБА_8 , де дівся ОСОБА_7 , не пам'ятає. Знаючи, що картка заблокована, він намагався зняти кошти, однак в нього це не вийшло зробити. Після цього ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 , сказав, щоб той підійшов. А коли той прийшов, сказав повернути речі, а не то він напише чи то рапорт, чи заяву. Саме тоді він зрозумів, що обвинувачені є працівниками поліції. Тоді ж він попросив показати посвідчення, але вони йому в цьому відмовили. Обвинувачені більше до нього погроз, насильства не застосовували. За вказівкою ОСОБА_8 . ОСОБА_7 віддав йому речі: гаманець, мобільний телефон. Після цього вони розійшлися, він пішов до свого гуртожитку, в напрямку кооперативного ринку. На ринку його наздогнав ОСОБА_7 і сказав дати йому телефон, щоб його оглянути. Він дав останьому телефон, а сам відійшов на декілька метрів в бік, щоб справити природні потреби. Повернувшись, виявив відсутність ОСОБА_7 . Прийшов додому, подивився у гаманець, виявив відсутність грошей сума яких склала 134 грн.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції дав показання про те, що він разом з потерпілим та дівчатами відпочивали в клубі «Диско». Після цього вночі вони пішли до магазину «Зодіак», щоб купити ще горілки. До них підійшли двоє незнайомих, запропонували купити трави, за тим пішли до «Нашого Краю». Хвилин за 5-10 під'їхали працівники поліції, після цього до них підійшов ОСОБА_8 . Він пішов проводжати дівчат, а коли повернувся біля «Нашого Краю» вже нікого не було. Він пішов у гуртожиток, ліг спати. Під ранок прийшов ОСОБА_11 , розбудив його і сказав, що у нього відібрали телефон.
Показання свідка ОСОБА_12 свідчать про те, що він відбуває покарання у виді позбавлення волі. Десь взимку він був днювальним, до нього приїхав ОСОБА_7 - привіз йому передачу і дав йому покорстуватись телефоном «Хуавей», який в подальшому у нього вилучили працівники поліції.
З показань свідка ОСОБА_22 видно, що у жовтні 2017 року, в суботу він чергував у складі оперативної групи від СКП. До Чуднівського ВП звернувся житель с. Рачки Чуднівського району ОСОБА_11 , який сказав, що його пограбували працівники поліції та попросив повернути йому мобільний телефон. Він, як оперативний працівник, почав з'ясовувати у ОСОБА_11 обставини. В ході оперативно-розшукових заходів було встановлено особи підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . В той же день вилучили викрадений мобільний телефон у виправній колонії.
Показання свідка ОСОБА_23 свідчать про те, що у березні 2018 року, він у власних справах перебував на Чуднівській меблевій фабриці. На прохідній випадково зустрів адвоката ОСОБА_10 , з яким раніше служили в органах внутрішніх справ. ОСОБА_10 розмовляв з потерпілим ОСОБА_11 . На запитання, чи має ОСОБА_11 якісь претензії до ОСОБА_8 , той відповів, що не має і ОСОБА_8 у нього нічого не забирав. Ніхто ОСОБА_11 не просив, щоб той давав саме такі показання і нічого за це не обіцяв. Потерпілий ще підписував якусь заяву. Що трапилося між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 він не знає.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.12.2017 року, ОСОБА_11 повідомив, що 02.12.2017 року близько 05 год. в м. Чуднові на території кооперативного ринку у нього було взято та не повернуто мобільний телефон “Huawei Y5 II”, імеі НОМЕР_1 .
Потерпілий надав товарний чек від 22.09.2017 року та гарантійний талон на придбаний мобільний телефон “Huawei Y5 II”, імеі НОМЕР_1 .
В службовому приміщенні ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)» було вилучено мобільний телефон “Huawei CUN-U29”, імеі: НОМЕР_1 про, що свідчить протокол огляду місця події від 07.12.1207 року з фототаблицею до нього.
Ринкова вартість вказаного мобільного телефону марки “Huawei” модель “Y5 II (CUN-U29)” відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 5/466 від 19.12.2017року становить 1020 грн. 00 коп.
Суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами по кримінальному провадженню показання свідка ОСОБА_22 в частині отриманих ним показань від потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_16 та обвинувачених, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони надаються співробітником оперативного підрозділу стосовно пояснень осіб, наданих співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження, - з таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Судом першої інстанції в ході судового розгляду були досліджені всі процесуальні джерела доказів (ст. 84 КПК України), які були заявлені та надані сторонами на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), в обсязі, визначеному відповідно до ст. 349 КПК України та в порядку, передбаченому § 3 глави 28 КПК України. Про дослідження будь-яких інших джерел доказування сторони обвинувачння та захисту не зазначали, клопотань про долучення, дослідження або перевірку таких доказів до суду не надходило, сторони висловили свою думку про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами.
При цьому для забезпечення дотримання вимог статей 22, 42, 43 КПК України (щодо можливості ознайомлення з матеріалами обвинувачення, оцінки доказів), статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Право на справедливий суд), судом до матеріалів провадження в ході судового розгляду були долучені й інші документи, які надано прокурором, в тому числі й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти наведених вище доказів на підтвердження фактів та обставин, що підлягають доказуванню.
Суд першої інстанції дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам і обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що наміру заволодівати мобільним телефоном, який належить потерпілому він не мав, суд правильно розцінив вказані його показання як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки дані показання обвинуваченого суперечать іншим дослідженим доказам по кримінальному провадженню.
Дослідивши зібрані по кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції цілком обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 , які пов'язані із заволодінням мобільним телефоном потерпілого з ч.2 ст. 186 КК України, на ч.2 ст.190 КК України, з таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки відповідно до досліджених судом належних і допустимих доказів, головним і єдиним прямим з яких є показання потерпілого ОСОБА_11 , видно, що мобільний телефон він передавав обвинуваченому добровільно, думаючи, що той його поверне, після цього відійшов в сторону, як залишив місце події обвинувачений він не бачив, як і не бачив, куди пішов обвинувачений. За таких умов суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як відкрите викрадення чужого майна, оскільки ознака «відкритість» відсутня. У момент передачі телефону потерпілий ОСОБА_11 не усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_7 через свою довірливість, будучи впевненим у поверненні майна, а у момент залишення місця подій обвинуваченим потерпілий був відсутній, в подальшому ж відсутнє усвідомлення обвинуваченим, що його дії вже помічені потерпілим (потерпілий вказав, що не бачив обвинуваченого і не знає, чи чув той крики, обвинувачений заперечив, що чув крики потерпілого).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, органом обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються також у тому, що вони близько 04 год. 30 хв. 02.12.2017 року, перебуваючи на автостанції по АДРЕСА_3 , помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 . З метою відкритого заволодіння належним йому майном, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, підійшли до нього та для полегшення реалізації свого злочинного умислу, представились йому працівниками правоохоронного органу - поліції. Після чого, не будучи наділеними владними повноваженнями правоохоронного органу, яким є органи Національної поліції, вони поставили ОСОБА_11 неправомірну вимогу надати для огляду з кишень одягу наявні у нього документи та цінності. На прохання ОСОБА_11 пред'явити йому їх службові посвідчення працівників поліції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відмовились. При цьому останній висловив словесну погрозу потерпілому про застосування до нього фізичного насильства у разі відмови в наданні речей для огляду, яку потерпілий, усвідомлюючи чисельну перевагу, сприйняв як реальну і дістав з кишень гаманець, мобільний телефон, паспорт на своє ім'я. Надалі ОСОБА_11 , виконуючи неправомірну вимогу ОСОБА_7 , направлену на повторне відкрите заволодіння чужим майном у складі групи осіб, реально сприймаючи застосування щодо себе у разі відмови насильницьких дій, надав йому гаманець, з якого ОСОБА_7 , діючи єдиним з ОСОБА_8 протиправним умислом, відкрито заволодів грішми в сумі 134 грн. Надалі ОСОБА_8 , створюючи хибну уяву потерпілого про свою належність до органів Національної поліції, звернувся до свого спільника ОСОБА_7 , щоб той повернув потерпілому його гаманець, що ОСОБА_7 виконав. Після вчинення відкритого заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з ОСОБА_8 його відпустили.
Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинуваченням кваліфіковано за ч.1 ст.353 КК України, як самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане з вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, та ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров'я потерпілого ( ОСОБА_7 - також вчинене потворно).
На думку обвинувачення винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинних дій була підтверджена наведеними вище показаннями потерпілого, свідків (крім ОСОБА_24 ), а також письмовими джерелами доказування: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2017 року, згідно з яким потерпілий, крім зазначеного раніше, вказав, що на території ринку двоє невідомих осіб представилися працівниками поліції, взяли у нього для перевірки мобільний телефон та не повернули, а також забрали гроші в сумі 134 грн., які знаходилися у гаманці. Протокол заяви про вчинення злочину в частині щодо місця і обставин скоєння злочину суперечить показанням потерпілого ОСОБА_11 даних ним в суді першої інстанції, а тому суд обґрутовано прийняв до уваги, як доказ винуватості обвинувачених у вчиненні вказаних злочинів саме показання потерпілого, які він давав в суді першої інстанції. Також вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на думку обвинувачення підтверджується протоколами пред'явлення осіб для впізнання від 07.12.2017 року, довідкою № 347/18/01-2018 від 29.01.2018 року УОТЗ ГУНП в Житомирській області, протоколом проведення слідчого експерименту від 26.02.2018 року без долученого додатку.
Згідно з вимогами ст. 86 КПК України доказ є недопустимим, якщо він отриманий не у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 38 КПК України досудове слідство здійснюють слідчі одноособово або слідчою групою. У ст. 214 КПК України законодавцем визначено, що слідчий визначається керівником органу досудового розслідування. У наданих суду матеріалах кримінального провадження до моменту об'єднання проваджень 29.01.2018 року єдиним слідчим, який здійснює досудове розслідування за цим епізодом, керівником органу досудового розслідування визначено лише слідчого ОСОБА_25 . Будь-яких інших документів про доручення розслідування провадження декільком слідчим матеріали провадження не містять. Повноваження слідчого СВ Чуднівського ВП ОСОБА_26 на проведення слідчих дій у цьому провадженні до 29.01.2018 року будь-яким належним та допустимим доказом не підтверджено, також не надав прокурор таких доказів під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а тому районний суд цілком обгрунтовано задовольнив клопотання захисника про визнання недопустимими доказами даних протоколів пред'явлення осіб для впізнання від 07.12.2017 року, які проводилися слідчим ОСОБА_26 . Тому колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що слідча СВ Чуднівського ВП ОСОБА_26 була повноваженою слідчою під час здійснення слідчих дій по вказаному кримінальному провадженню.
Крім того, під час цих слідчих дій свідок ОСОБА_16 лише впізнав обвинувачених, які пішли з потерпілим в напрямку ринку, що не заперечується стороною захисту, а потерпілий ОСОБА_11 впізнав лише ОСОБА_7 , як особу, що заволоділа його майном, що знову ж таки не заперечується стороною захисту (обвинувачений визнає отримання від потерпілого мобільного телефону).
Дослідивши зібрані по кримінальному провадженні докази, суд не зміг дати оцінку такому доказу, як протокол слідчого експерименту від 26.02.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , і правильно визнав його недопустимим і неналежним доказом, оскільки сам протокол не містить жодного тексту, а містить лише посилання, що слідчий експеримент на ДВД-диску, а такий диск до протоколу не долучено. Крім того, цей доказ отриманий не у порядку, встановленому ч.1 ст.104 та ч.6 ст.240 КПК України. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що слідчий експеремент є неналежним та недопустимим доказом по кримінальному провадженню.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України по епізоду відкритого викрадення коштами у сумі 134 грн., суд прийняв до уваги показання потерпілого в суді першої інстанції про те, що він не бачив коли, де, хто і за яких обставин викрадав у нього гроші, зникнення грошей виявив значно пізніше, що свідчить про відсутність відкритого заволодіння обвинуваченими коштів, які належали потерпілому, і виключає кваліфікацію їх дій за ч.2 ст.186 КК України. Таємне ж викрадення інкримінованої суми (134 грн.) або заволодіння нею шляхом обману чи зловживання довірою не є кримінально караним та може бути кваліфіковано виключно як адміністративний проступок, передбачений ст.51 КУпАП (викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, з 01.01.2017 року і на час скоєння діяння адміністративна відповідальність за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату настає у разі викрадення майна на суму, що не перевищує 160 грн.) Тому на думку колегії суддів, суд цілком обґрунтовано виправдав обвинувачених за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України по епізоду заволодіння коштами у сумі 134 грн.
Також, суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ст. 353 КК України.
Так, об'єктивна сторона вказаного складу злочину визначає, як неправомірні (на порушення встановленого порядку, за відсутності підстав) активні дії приватної особи, яка шляхом обману інших осіб видає себе за конкретну службову особу і використовує її повноваження з метою впливу на потерпілого для досягнення власних інтересів. Спосіб скоєння злочину може бути різним. Органами обвинувачення обвинуваченим інкримінується спосіб скоєння об'єктивної сторони - представлення працівниками поліції. Однак, потерпілий як і обвинувачені, категорично заперечили таке представлення, а це виключний перелік прямих доказів. Крім того, з показань потерпілого, як і зі всіх прямих та непрямих джерел доказування встановлено, що і будь-яких інших активних дій обвинувачених, спрямованих на введення в оману або підтримання помилкового враження потерпілого щодо наявності владних повноважень не було, потерпілий робив всі висновки самостійно, без тверджень, активних дій з боку обвинувачених, через власний стан сп'яніння та природну довірливість. Наведене дало змогу використовувати потерпілого шляхом зловживання його довірою, що і було зроблено обвинуваченим ОСОБА_7 при заволодінні мобільним телефоном, але не дає підстав для кваліфікацій діяння, як суспільно небезпечного, передбаченого ст.353 КК України.
За наведеного в ході судового розгляду встановлено відсутність подій кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України за вказаних органом обвинувачення діянь.
Також, органом обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 21.11.2017 року умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі.
Згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року на підставі ст. 3 п. «г», ст.ст. 5, 6, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», йому встановлено адміністративний нагляд з наступними обмеженнями:
1) заборона виходу з будинку (квартири) по місцю постійного проживання з 22 год. до 06 год. слідуючої доби;
2) заборона відвідування ресторанів, кафе, барів, магазинів з метою придбання спиртних напоїв;
3) заборона виїзду в особистих справах за межі населеного пункту за місцем проживання без дозволу органів поліції);
4) зобов'язання явкою до органів поліції для реєстрації кожен 1,2,3,4 четвер щомісяця.
21.11.2017 року ОСОБА_7 був ознайомлений в державній установі «Житомирська виправна колонія (№ 4) із зазначеною ухвалою під підпис та згідно виданої йому довідки про звільнення №12569 вказав постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_7 був зобов'язаний вести законопослушний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержуватися таких правил:
а) прибути у визначений установою виконання покарань термін, в обране ним місце проживання і зареєструватися в органі Національної поліції;
б) з'являтися за викликом в органи Національної поліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов'язаних з виконанням правил адміністративного нагляду;
в) повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району у службових справах.
Однак, ОСОБА_7 , порушуючи правила встановленого щодо нього адміністративного нагляду, вирішив скоїти ряд нових умисних злочинів.
Так, діючи умисно, грубо ігноруючи вимоги статей 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з метою ухилення від адміністративного нагляду, починаючи з 01.12.2017 року до 06.12.2017 року у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби, він неодноразово самовільно залишав постійне місце проживання у АДРЕСА_1 , що підтверджено перевірками, здійсненими працівниками поліції Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в області, чим порушив встановлені відносно нього обмеження, встановлені ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року.
Органом обвинувачення ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
На думку обвинувачення винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинних дій була підтверджена показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .
Так, допитаний в суді першої інстанції як свідок ОСОБА_27 дав показання про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , після звільнення з місць позбавлення волі був поставлений на облік до Чуднівського ВП та йому було роз'яснено порядок та умови перебування під адміністративним наглядом, проведено профілактичну бесіду, роз'яснено обов'язки піднаглядного. Обвинувачений зобов'язаний був перебувати за місцем проживання з 22 до 6 години, не відлучатися з місця проживання без дозволу поліції, не з'являтися у місцях вживання спиртних напоїв, з'являтися на реєстрацію до Чуднівського ВП по четвергам. Місцем його проживання було АДРЕСА_1 . Всього обвинувачений перебував під наглядом 6 днів. За цей період він особисто виявив порушення ОСОБА_7 правил, а саме: після 22 години він приходив за місцем проживання обвинуваченого, але двері йому ніхто не відчиняв. Пропусків явки на реєстрацію у ОСОБА_7 не було, тому що саме в той день, коли обвинувачений був затриманий, він мав з'явитися до Чуднівського ВП.
З показань свідка ОСОБА_28 в суді першої інстанції видно, що у 2017 році, приблизно у листопаді він перебував в ігровому закладі « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». У вечірній час, до закладу зайшли його знайомий ОСОБА_8 і раніше йому не знайомий ОСОБА_7 . Хвилин 10 він поспілкувався з ОСОБА_8 , а потім обвинувачені пішли.
Показання свідка ОСОБА_29 в суді першої інстанції свідчать про те, що на час подій він таксував у м. Чуднові. О 21-22 год. підвіз ОСОБА_7 з братом з с. Дубище в Чуднів. Біля 22 год. він заходив на ігрові автомати і бачив там обвинуваченого. Це мало місце днів за 10 до того, як ОСОБА_7 щось вчинив неправомірне з хлопцем на ім'я ОСОБА_30 . Після того і до допиту в суді він обвинуваченого більше не бачив.
Крім показань вказаних вище свідків винуватість ОСОБА_7 на думку обвинувачення була підтверджена наступними джерелами доказування:
-ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року, відповідно до якої засудженому ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд строком 1 рік, та застосовано обмеження: заборонити вихід з будинку (квартири) по місцю проживання з 22 години вечора до 06 години ранку слідуючої доби; заборонити відвідування ресторанів, кафе, барів, магазинів з метою придбання спиртних напоїв; заборонити виїзд в особистих справах за межі населеного пункту за місцем проживання без дозволу органів поліції; зобов'язано являтися в орган поліції для реєстрації кожен 1, 2, 3, 4 четвер щомісячно;
-довідкою про оголошення особі, яка звільняється з місць позбавлення волі, постанови судді про встановлення адміністративного нагляду, згідно з якою ОСОБА_7 в день звільнення 21.11.2017 року було оголошено постанову про встановлення адміністративного нагляду, зобов'язано прибути і зареєструватись у триденний термін у Чуднівському ВП ГУНП в Житомирській області та попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, про що свідчить особистий підпис самого піднаглядного;
-особистою розпискою ОСОБА_7 від 01.12.2017 року про ознайомлення з обмеженнями, пов'язаними з адміннаглядом;
-копією реєстраційного листка адміннаглядного ОСОБА_7 , який зобов'язаний з'являтись для реєстрації в Чуднівському ВП Бердичівського ВП ГУНП кожен 1, 2, 3, 4 четвер щомісяця, починаючи з 07.12.2017 року.
-даними копії листка контролю за дотриманням встановлених обмежень дій піднаглядного ОСОБА_7 , відповідно до якого під час відвідування за місцем проживання ОСОБА_7 було встановлено, що останній відсутній за місцем проживання з 01.12.2017 року до 06.12.2017 року о 22.40, 23.15, 22.50, 23.10, 23.00, 22.45 відповідно.
Об'єктивною стороною складу злочину, інкримінованого ОСОБА_7 , передбаченого ст. 395 КК України є самовільне залишення місця проживання, тобто активні дії піднаглядного, що виразилися у зміні ним без поважних причин та без повідомлення працівників поліції, які здійснюють нагляд, місця проживання як у межах одного й того ж населеного пункту, так і виїзд без дозволу органу поліції до іншого населеного пункту. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення такого діяння. Разом з тим, порушення інших правил адміністративного нагляду (обмежень та обов'язків, установлених для піднаглядних) тягне за собою лише адміністративну відповідальність за ст. 187 КУпАП.
Як було встановлено під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 протягом інкримінованого йому періоду місце проживання не залишав, був та залишався мешканцем АДРЕСА_1 . Вихід з квартири за місцем проживання у заборонений для цього час, виїзд за межі міста без дозволу поліції без мети ухилення від адміністративного нагляду тягне за собою, адміністративну відповідальність, передбачену ст. 187 КУпАП. Жодних доказів на підтвердження зміни місця проживання, підтвердження мети ухилення від адміністративного нагляду органами обвинувачення до суду не надавалося.
Встановивши вказані обставини районний суд цілком обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ст. 395 КК України у зв'язку зі встановленням відсутності події даного кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки у нарадчій кімнаті.Вирішення судом по даному кримінальному провадженні вказаного питання на підставі усного клопотання захисника ОСОБА_10 під час судових дебатів, а не за його письмового клопотання під час судового розгляду, не є істотним порушенням судом вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду.
Також не є підставою, передбаченою КПК України, для скасування вироку районого суду та обставина, що потерпілий звертався зі скаргою до КДК адвокатури області на дії адвоката ОСОБА_10 і на нього тиснули родичі обвинувачених.
Разом з тим, заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора про те, що є неправильним посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволодів, мобільним телефоном «Huawei», який належить потерпілому, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 1154 грн. Вказане посилання суду про те, що матеріальні збитки, які заподіяв обвинувачений потерпілому становлять 1154 грн., є помилковим, оскільки вартість мобільного телефону, яким заволодів ОСОБА_7 складає 1020 грн. і саме на таку суму неправомірними діями обвинуваченого була заподіяна матеріальна шкода потерпілому, однак вказана помилка суду не є істотним порушенням вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду про, що зазначає в апеляційній скарзі прокурор.
Зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції у кримінальному провадженні не виявлено, тому законних підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України , колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.11.2020 року, щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: