справа №380/12332/20
03 червня 2021 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючої-судді Сидор Н.Т.,
за участю секретаря судового засідання Гавінської М.В.,
позивача,
представника позивача Романіва С.І.,
представник відповідача не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;
- поновити позивача на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону;
- стягнути на користь позивача з військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач вважає оскаржувані накази протиправними і такими, що підлягають скасуванню з огляду на наступне.
Оскаржуваними наказами позивача відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «д» (через службову невідповідність) та виключено зі списків особового складу частини. Звільненню позивача передувало службове розслідування, за результатами якого встановлено, що ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов'язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27 липня 2020 з 10.00-13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення - нез'явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня. Втім, позивач заперечує факт його відсутності на військовій службі 27.07.2020 з 10.00-13.00 год. Стверджує, що в цей день перебував на службі та виконував свої службові обов'язки. Вказує на те, що під час службового розслідування не з'ясовано (не встановлено) будь-яких обставин безпосереднього залишення ним військової частини та обставин його повернення. Таким чином, не забезпечено всебічності, повноти, своєчасності і об'єктивності розслідування обставин вчиненого, за твердженням відповідача, правопорушення. Також позивач зауважує, що згідно з Актом службового розслідування від 07.08.2020 позивачу оголошено усне дисциплінарне стягнення «сувора догана» вх. № 15145 від 27.07.2020 за порушення ст. 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме - знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу. При цьому, позивач стверджує, що в порядку, передбаченому ст. ст. 97, 98 цього Статуту про накладення на позивача 27.07.2020 дисциплінарного стягнення у виді догани за знаходження в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу позивача жодним чином не повідомлено. Також зазначає, що його не повідомлено про проведення службового розслідування відносно нього, не повідомлено про підстави проведення службового розслідування, не ознайомлено про його права та обов'язки під час проведення службового розслідування, чим порушено права знати про такі підстави та бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування. Відповідно внаслідок цього позивача позбавлено можливості реалізувати свої права давати усні пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та доручення нових документів, інших матеріальних носії інформації, висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його провадять. Також вказує на те, що йому не надано можливості ознайомитись із актом службового розслідування після розгляду командиром. Окрім цього, покликається на те, що в акті службового розслідування, як і в наказі про накладення дисциплінарного стягнення не зазначено будь-яких наслідків проступку, який на думку відповідача, вчинено позивачем. Вказане, на переконання позивача, свідчить про те, що дисциплінарне стягнення найсуворішого виду накладено на нього без врахування наслідків правопорушення.
Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву, в якому зокрема зазначено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2020 № 1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли не виконання службових обов'язків старшим солдатом ОСОБА_1 . Службовим розслідуванням встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилитись від виконання обов'язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27 липня 2020 з 10.00-13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення - нез'явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня. Факт відсутності на військовій службі старшого солдата ОСОБА_1 з 10:00 по 13:00 год підтверджується поясненням командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_2 . Зазначає. що старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби у військовій частині зарекомендував себе з негативної сторони. До виконання службових обов'язків відносився безвідповідально, обов'язки, покладені на нього, не виконував, що у свою чергу підірвало боєздатність та боєготовність підрозділу, що підтверджується службовою характеристикою позивача. Звертає увагу, що 13 липня 2020 року на старшого солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 961-ОД від 13.07.2020 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення вимог командира військової частини НОМЕР_1 щодо заборони купання в необладнаних місцях. 17 липня 2020 тимчасово виконуючим обов'язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_3 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення статті 127 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу. 27 липня 2020 року тимчасово виконуючим обов'язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_3 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу. Вважає, що дії посадових осіб відповідача в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача та його звільнення з служби були правомірними і вчиненими на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством України. Відтак, представник відповідача вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
На спростування доводів відповідача представником позивача подано відповідь на відзив.
Відносно процесуальних дій, вчинених у зв'язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.
Ухвалою судді від 24.12.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання; зобов'язано відповідача надати належним чином засвідчену копію наказу наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та наказу від 10.08.2020 № 170, а також всі документи на підтвердження обставин, що стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів, в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Ухвалою суду від 24.12.2020 задоволено заяву позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; доручено Червоноградському міському суду Львівської області забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції за участю позивача та/чи його представника.
Ухвалою суду від 14.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні, викладеним у позовній заяві. Представник позивача просив позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, подав клопотання про розгляд справи без його участі.
Заслухавши вступне слово позивача, представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Як убачається з матеріалів судової справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 № 229 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.10.2018 № 119-РС на посаду розвідника-кулеметника 2 розвідувального взводу мотопіхотного батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 місто Яворів Львівської області, з 30 жовтня 2018 року зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2018 № 231 старший солдат ОСОБА_1 з 30 жовтня 2018 прийняв справи і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2020 № 1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли не виконанню службових обов'язків старшим солдатом ОСОБА_1 .
Метою службового розслідування зазначено уточнення причин та умов, які сприяли правопорушенню - не виконання службових обов'язків розвідником-кулеметником 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 (відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27.07.2020), та встановлення вини посадових осіб.
На підставі цього наказу старшим прапорщиком ОСОБА_4 , тимчасово виконуючим обов'язки помічника командира - начальника служби охорони державної таємниці військової частини НОМЕР_1 , в період з 03 по 07 серпня проведено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли не виконанню службових обов'язків старшим солдатом ОСОБА_1 , результати якого зафіксовано в Акті службового розслідування від 07.08.2020.
Згідно з описовою частиною вказаного Акту приводом та підставою службового розслідування слугувало те, що 27 липня 2020 року на адресу командира військової частин НОМЕР_1 надійшов рапорт (вх. № 15145) тимчасово виконуючого обов'язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в якому прапорщик ОСОБА_5 за підпорядкованістю повідомляє про те, що 27 липня 2020 року після проведення ранкового шикування та бесіди з тимчасово виконуючим обов'язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_6 , виявлено відсутність на службі розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 .
В Акті службового розслідування від 07.08.2020 описано наступні обставини, які характеризують подію правопорушення:
27 липня 2020 року старший солдат ОСОБА_1 після ранкового шикування та бесіди з заступником командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором Р.Ліщуком о 10:00 залишив військову частину, перебуваючи поза місцем проходження військової служби протягом 3 годин (10:00-13:00 год 27 липня 2020 року) використовував службовий час на власний розсуд не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби.
Про причину запізнення прибуття на службу старший солдат ОСОБА_1 командування мотопіхотного батальйону не повідомив.
З пояснень командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_7 стало відомо, що військовослужбовець військової частини за контрактом розвідник-кулеметник 1 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27 липня 2020 року був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год. Окрім того, даний військовослужбовець схильний до систематичного порушення військової дисципліни, що негативно впливає на боєздатність і боєготовність підрозділу. На зауваження командирів не реагує, висновків не робить.
З пояснень командира 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 стало відомо, що військовослужбовець військової служби за контрактом розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27 липня 2020 року був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год.
Під час бесіди із старшим солдатом ОСОБА_1 встановлено, що даний військовослужбовець не бажає проходити військову службу у Збройних Силах України через власне небажання. Зі слів старшого солдата ОСОБА_1 стало відомо, що підписав контракт із Збройними Силами України спонтанно, імпульсивно, необдумано, про що тепер шкодує, і просить його звільнити, а у разі відмови у звільненні продовжить порушувати військову дисципліну.
За результатами проведення службового розслідування встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов'язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27 липня 2020 з 10.00-13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення - нез'явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.
Обставин, що пом'якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність є наявність дисциплінарних стягнень за аналогічні правопорушення та вчинення правопорушення під час дії в Україні особливого періоду. Обставин, що знімають вину, не виявлено.
Відтак, наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД за неналежне виконання службових обов'язків, а саме за відсутність на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27 липня 2020 року, а також за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту «ж» статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».
На підставі накладеного командиром військової частини НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення наказом командира 24 окремої механізованої бригади від 07.08.2020 № 144 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «д» (через службову невідповідність).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2020 № 170 позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Зміст спірних правовідносин полягає у тому, що позивач вважає застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби через службову невідповідність таким, що вчинено з порушенням порядку застосування дисциплінарних стягнень, безпідставно та всупереч вимогам чинного матеріального та процесуального права.
Вирішуючи даний спір, суд застосовує такі норми права та виходить з таких мотивів.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої безпеки, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут).
Відповідно до статі 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (стаття 12 Статуту).
Статтею 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49 Статуту).
Згідно зі статтею 200 Статуту розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів.
Відповідно до ст. 216 Статуту військовослужбовці строкової військової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Військовослужбовці офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які проходять службу за контрактом, що виїжджають за межі гарнізону, письмово повідомляють про це командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової військової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут).
Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту).
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов'язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 (далі - Порядок № 608).
Пункт 1 розділу V Порядку № 608 визначає, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення (пункт 3 розділу V Порядку № 608).
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Відповідно до п. 1 Розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Таким чином, саме акт службового розслідування є носієм доказової інформації про обставини, які встановлені під час його проведення.
За приписами частини другої статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Так, згідно з резолютивною частиною Акта службового розслідування від 07.08.2020 за результатами проведення службового розслідування встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилитись від виконання обов'язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27 липня 2020 з 10.00-13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення - нез'явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.
Як вбачається з Акту службового розслідування від 07.08.2020, факт відсутності на військовій службі старшого солдата ОСОБА_1 з 10:00 по 14:00 год встановлено на підставі долучених до цього акту пояснень командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_7 та командира 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 .
При цьому, позивач відмовився надати пояснення з приводу обставин відсутності його на службі, що підтверджується Актом про відмову від дачі пояснень від 07.08.2020, складеним тимчасово виконуючим помічника командира - начальника служби охорони державної таємниці військової частини НОМЕР_1 старшим прапорщиком ОСОБА_9 , у присутності майора ОСОБА_6 та молодшого сержанта ОСОБА_10 .
У суду відсутні сумніви щодо об'єктивності та правильності відображення відповідачем в Акті службового розслідування від 07.08.2020 обставин, позаяк твердження позивача про те, що 27.07.2020 з 10.00-13.00 год він перебував на службі та виконував свої службові обов'язки є голослівним та не підтверджується жодними доказами.
Щодо покликання позивача на неврахування відповідачем обставин, які позитивно характеризують його як військовослужбовця та невідповідність обраного виду дисциплінарного стягнення суд зазначає наступне.
Як вбачається зі службової характеристики позивача, такий під час проходження військової служби у військовій частині зарекомендував себе виключено з негативної сторони. Зокрема, зазначено, що до виконання службових обов'язків відносився безвідповідально, схильний до систематичного порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв, не висока професійна підготовка не дозволяє йому виконувати обов'язки в повному обсязі, статути Збройних Сил України, накази та настанови не знає добре та не вміло керується їхніми вимогами в своїй службовій діяльності.
Також зі службової картки встановлено, що 13 липня 2020 року на старшого солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 961-ОД від 13.07.2020 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення вимог командира військової частини НОМЕР_1 щодо заборони купання в необладнаних місцях. 17 липня 2020 тимчасово виконуючим обов'язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_3 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення статті 127 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу. 27 липня 2020 року тимчасово виконуючим обов'язки командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_3 старшому солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення статті 128 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, а саме знаходження в строю в неохайному зовнішньому вигляді з порушенням форми одягу.
Згідно з цією ж службовою карткою заохочення у позивача відсутні.
Отже, наведені у позові доводи ОСОБА_1 про сумлінне ставлення до військової служби спростовано наданими представником відповідачів доказами.
На підставі зазначеного суд відхиляє аргументи позивача про необ'єктивність службового розслідування, невідповідність його висновків обставинам справи та проведення його з грубими порушеннями.
Більше того, наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27 липня 2020 року» від 07.08.2020 № 532-ОД позивач не оскаржує.
Натомість оскаржувані накази про звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу частини є правовими наслідками накладення наказом від 07.08.2020 № 532-ОД дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, який є чинним та не скасованим.
Так, відповідно до пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.
За наведених фактичних обставин та правового регулювання суд доходить висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 відповідають вимогам законодавства і підстави для їх скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказів про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини, відтак підстави для їх задоволення також відсутні.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Отже, з долучених до матеріалів справи письмових доказів, пояснень позивача та доводів відповідача, вбачається, що під час розгляду справи заявлені позивачем вимоги не знайшли належного підтвердження та правового обгрунтування, тоді як відповідачем доведено правомірність своїх рішень, а відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Оскільки позивач є звільненим від сплати судового збору, то підстави для вирішення питання щодо судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України, суд
в задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням положення п. 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. При цьому, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до або через суд першої інстанції, який ухвалив рішення.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ).
Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ).
Повний текст рішення складено та підписано 14.06.2021.
Суддя Сидор Н.Т.