27 травня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5944/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
при секретарі: Новошицькій О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року в справі №160/5944/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
29.05.2020 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач-2), Прокуратури Дніпропетровської області, в якому, враховуючи уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення №222 від 09.04.2020 р. Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону», яким було визначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. за № 422-к про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури, або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема, в Дніпропетровській обласній прокуратурі; стягнути з відповідача - Дніпропетровської обласної прокуратури на свою користь за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 р. до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р., якою затверджено і Порядок обчислення середньої заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 р., з урахуванням п. 3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року замінено найменування відповідача Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру (далі по тексту - відповідач-3).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 31.03.2021 року відкрито апеляційне провадження.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 14.04.2008 року. Відповідно до наказу від 15.04.2019 року № 461к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Встановлено, що 07.10.2019 року на ім'я Генерального прокурора України позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
05.03.2020 року позивач проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «перший етап атестації» ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 5 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Наказом прокурора Дніпропетровської області № 369к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.
Встановлено, що 10.03.2020 року ОСОБА_1 звертався з заявою до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням надати повну роздруківку складеного 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Роздруківка йому не була надана.
На виконання ухвали суду першої інстанції про витребування доказів, Офісом Генерального прокурора було надано та долучено до матеріалів справи роздруківку деталей іспиту, складеного ОСОБА_1 05.03.2020 року, з зазначенням питань, які пропонувались позивачу його відповідей на ці питання.
Встановлено, що ОСОБА_1 звертався до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням повторного проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. Як вбачається із протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне тестування, прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки за результатами опрацювань наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 зокрема мотивує некоректністю сформованих питань та неоднозначністю запропонованих відповідей під час проходження тестування, що зрештою призвело до не успішного проходження тестування та недопущення до другого етапу атестації та звільнення.
Проте, ОСОБА_1 не наводить які саме питання на його думку є некоректними, в чому полягає неточність питань, поставлених йому під час тестування.
З урахуванням вище приведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зобов'язати ОСОБА_1 ознайомитись з роздруківкою деталей іспиту, складеного 05.03.2020 року та надати пояснення про некоректність та неоднозначність поставлених під час тестування питань.
Згідно ч. 3 ст. 77, ч. 3 ст. 80 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Згідно ст. 5, ч. 4 ст. 9 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
З метою отримання безпосередніх пояснень від позивача, існує необхідність викликати у судове засідання ОСОБА_1 для отримання пояснень щодо доводів апеляційної скарги.
Згідно ч. 2 ст. 205 КАС України викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їхні представники.
З урахуванням обставин справи, її складністю, наявна необхідність безпосереднього дослідження доказів за участю позивача.
Керуючись ст.ст. 5, 8, 9, 72-80, 205, 311, 321 КАС України, суд, -
Зобов'язати ОСОБА_1 до 08 липня 2021 року ознайомитись з роздруківкою деталей іспиту, складеного 05.03.2020 року та надати пояснення про некоректність та неоднозначність поставлених під час тестування питань.
Зобов'язати ОСОБА_1 до обов'язкової участі у судовому засіданні, яке призначене на 08 липня 2021 року о 12:00 год.
Попередити про заходи процесуального примусу відповідно до ст. 144, ст. 147 КАС України у разі не виконання ухвали. У разі неподання без поважних причин письмових, речових чи електронних доказів, що витребувані судом, або неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів державним виконавцем для дослідження судом.
Ухвала Третього апеляційного адміністративного суду оскарженню не підлягає.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова