справа № 380/2684/21
11 червня 2021 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; адреса для кореспонденції: АДРЕСА_2 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (84301 Донецька область м. Краматорськ вул. Марата 16) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії -
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), у якій просить:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача стосовно позивача щодо нездійснення нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за період 2012, 2013 років та з 2015 по 2017 рок, загальним терміном 23 доби, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 26.12.2017;
- зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за період 2012, 2013 років та з 2015 по 2017 рок, загальним терміном 23 доби, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 26.12.2017.
Розгляд справи просить здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що під час проходження військової служби та при звільненні з неї позивачу не надавалася додаткова відпустка, передбачена ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, право на яку позивач набув у зв'язку із виконанням обов'язків військової служби на відповідних посадах та в місцевості з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними та екологічними умовами. Оскільки позивачу відмовлено у виплаті грошової компенсації за невикористану відпустку добровільно, він звернувся до суду із цим позовом за захистом свого порушеного права.
Ухвалою від 04.03.2021 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою суду від 28.04.2021 строк розгляду справи продовжено.
На адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 36574 від 24.05.2021), у якому проти позову заперечив. В обґрунтування зазначив, що в особливий період надання додаткових відпустко військовослужбовцям припинено, відтак вважає, що виплата грошової компенсації за такі не передбачена. Крім цього, зазначив, що позивач скористався своїм правом на отримання компенсації за невикористану у 2017 році додаткову відпустку як учаснику бойових дій, яку ОСОБА_1 було виплачено відповідачем згідно з рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі № 200/5493/20-а. Тому, на думку відповідача, останній не має права на отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, з іншої підстави. Просив у задоволенні позову відмовити.
Позивач надіслав до суду відповідь на відзив (вх. № 37922 від 27.05.2021), у якій проти доводів відповідача заперечив. Вказав, що він дійсно доводив протиправність дій відповідача щодо невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017 рік, однак це є дві різні відпустки, на які, на його думку, він мав право. В іншому навів доводи аналогічні тим, що викладені у позовній заяві. Просив позов задовольнити.
Суд вивчив матеріали справи, з'ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідив докази, якими вони обґрунтовуються, та встановив таке.
Відповідно до відомостей із послужного списку ОСОБА_1 (а.с. 10) останній проходив військову службу за контрактом:
1) у військовій частині НОМЕР_2 :
- у період з 25.06.2011 по 25.04.2012 на посаді старшого інспектора прикордонної служби;
- у період з 25.04.2012 по 27.08.2013 на посаді на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби;
- у період з 27.08.2013 по 23.07.2015 на посаді першого заступника відділу прикордонної служби;
- у період з 23.07.2015 по 04.05.2017 на посаді начальника відділу прикордонної служби;
2) у період з 04.05.2017 по 26.12.2017 у військовій частині НОМЕР_3 на посаді начальника відділу прикордонної служби.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 «По особовому складу» № 4361-ОС від 26.12.2017 капітана ОСОБА_1 , начальника відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», звільненого в запас наказом начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 419-ОС від 23.11.2017 за підпунктом «а» (у зв'язку із закінченням строку контракту) ч. 6 ст. 26 з урахуванням підпункту «ї» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», виключено із списків особового складу, усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 та всіх видів забезпечення 26.12.2017 (а.с. 7).
ОСОБА_1 15.01.2021 звернувся до Чопського прикордонного загону із запитом, у якому просив надати інформацію про те, чи відносилися посади, на яких він проходив військову службу з 2012 року, до Перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012; в якому році востаннє позивачу надавалася передбачена Переліком № 702 щорічна додаткова відпустка та чи була виплачена компенсація за всі невикористані дні додаткової відпустки.
Чопський прикордонний загін листом № 12/В-9 від 25.01.2021 надав відповідь на запит позивача, якою повідомлено про те, що посади, які займав ОСОБА_1 під час проходження військової служби у 2011-2013 роках, відносяться до Переліку № 702. Також надано інформацію про те, що в період з 23.07.2015 по 13.06.2017 позивач проходив військову службу на посаді начальника служби «Верховина Бистра» ІІІ категорії (тип В), яка включена до Переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, проходження військової служби (крім військовослужбовців строкової служби) в яких дає право на щорічну додаткову відпустку. Чопський прикордонний загін повідомив, що підтвердити або заперечити використання ОСОБА_1 щорічної додаткової відпустки , передбаченої Постановою № 702, протягом 2012-2015 років неможливо, оскільки накази по особовому складу (тимчасового зберігання) зберігаються 5 років. Водночас, ураховуючи те, що під час дії особливого періоду щорічні додаткові відпустки військовослужбовцям не надавалися, їх використання за минулі роки не передбачено. У зв'язку з цим вважає, що додаткові відпустки в особливий період не вважаються невикористаними, тому виплата компенсації не передбачена.
З метою отримання інформації щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, 15.01.2021 та 04.02.2021 позивач звернувся до відповідача із відповідними запитами (а.с. 12, 14).
Листом Краматорського прикордонного загону № 11/ПІ; В-7/ПІ/756 від 12.02.2021 позивачу відмовлено у такій виплаті на підставі того, що під час проходження військової служби у Краматорському прикордонному загоні позивач обіймав посаду начальника відділу прикордонної служби, яка не включена до «Переліку військових посад Дежприкордонслужби, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, які дають право на щорічну додаткову відпустку» додатка 4 до постанови Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, відтак відсутні правові підстави для виплати грошової компенсації за її невикористання. Щодо виплати грошової компенсації відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, за період до переведення в Краматорський прикордонний загін повідомлено, що у відповідача відсутня інформація, яка свідчить про те, що до переведення позивач обіймав посади, які дають право на вказану відпустку, та про те, чи була така відпустка використана позивачем або він отримував грошову компенсацію за її невикористання.
Позивач вважає таку бездіяльність Краматорського прикордонного загону щодо виплати йому не у повному обсязі грошового забезпечення та компенсаційних виплат, право на які він набув у зв'язку із виконанням обов'язків військової служби, протиправною, відтак звернувся до суду із цим позовом на захистом своїх порушених прав.
При вирішенні спору по суті суд керується таким.
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Однією із основних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.
Статтею 25 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» № 661-IV від 03.04.2003 (у редакції, чинній на день звільнення позивача із служби) (далі - Закон № 661-IV) встановлено, що держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших актів законодавства. Пенсійне забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України здійснюється у порядку та у розмірах, встановлених Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства (ч. 3 ст. 25 Закону № 661-IV).
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 (у редакції, чинній на день звільнення позивача із служби) (далі - Закон № 2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012 (далі - постанова № 702) затверджено Перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку (додаток № 4), та Порядок надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та на посадах, виконання обов'язків військової служби за якими пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я.
З аналізу військових посад, затверджених додатком № 4 до постанови № 702, та витягу з послужного списку ОСОБА_1 судом встановлено, що впродовж 2012, 2013 років позивач проходив військову службу на посадах, які надають право на отримання додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012.
Постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012 затверджено також Перелік місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, проходження військової служби (крім військовослужбовців строкової служби) в яких дає право на щорічну додаткову відпустку. До таких відносяться, зокрема, військові частини (підрозділи органів Держприкордонслужби), що дислоковані в населених пунктах, визначених у додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 11 серпня 1995 р. № 647 «Про перелік населених пунктів, яким надається статус гірських» (ЗП України, 1996 р., № 1, ст. 1).
Відповідно до додатку до постанови Кабінету Міністрів України «Про перелік населених пунктів, яким надається статус гірських» № 647 від 11.08.1995 с. Верховина-Бистра Ужгородського району Закарпатської області є населеним пунктом, якому відповідно до Закону України «Про статус гірських населених пунктів в Україні» надається статус гірського.
Зі змісту листа Чопського прикордонного загону № 12/В-9 від 25.01.2021, що в період з 23.07.2015 по 13.06.2017 позивач проходив військову службу на посаді начальника служби «Верховина Бистра» ІІІ категорії (тип В), яка включена до Переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, проходження військової служби (крім військовослужбовців строкової служби) в яких дає право на щорічну додаткову відпустку.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про відпустки» № 504/96-ВР від 05.11.1996 (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п. 17 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно із п. 18 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII від 21.10.1993 та «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991 (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
Згідно з ст. 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону № 1932-XII визначено особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім цього, в ст. 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Так мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, у тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивачка набула за період проходження нею військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктами 4, 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ, статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР.
Крім цього, відповідно до підпунктів 4.9.4, 4.9.5 п. 4.9 розділу VI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держкордонслужби № 425 від 20.05.2008 (далі - Інструкція № 425; чинної на момент виникнення спірних правовідносин), військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі невикористання ними щорічної основної відпустки за поточний рік до одержання органом Держприкордонслужби наказу (повідомлення) про звільнення з військової служби, оплачується тривалість щорічної основної відпустки, що надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право за кожний повний місяць служби в році звільнення. У рік звільнення військовослужбовців зі служби, зазначених у підпунктах 4.9.3 та 4.9.4 цієї Інструкції, у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, провадиться, виходячи з місячного розміру грошового забезпечення, право на отримання якого має військовослужбовець відповідно до чинного законодавства, на день звільнення з військової служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення місячного розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів (пп. 4.9.10 п. 4.9 Інструкції № 425).
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, у тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права, висловлені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 у зразковій справі № Пз/9901/4/19 (620/4218/18).
У вказаній зразковій справі предметом спору була виплата позивачу грошової компенсації лише за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-XII, проте, на думку суду, такі висновки доречно враховувати і щодо спору про виплату грошової компенсації за невикористані інші додаткові відпустки, в тому числі передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII.
Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30.04.2013 у справі «Тимошенко проти України» (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).
Як вже встановлено судом, ОСОБА_1 впродовж 2012, 2013 та 2015-2017 років проходив військову службу на посадах, які надають право на отримання додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012.
З огляду на зазначене суд вважає, що при звільненні з військової служби в запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану в спірний період додаткову відпустку, передбачену п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, а тому наявна протиправна бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати такої.
Із змісту наказу № 461-ОС від 26.12.2017, листа Чопського прикордонного загону № 12/В-9 від 25.01.2021 та листа Краматорського прикордонного загону № 11/В-6; В-7/ПІ/756 від 12.02.2021 судом встановлено (та визнається сторонами), що грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, за 2012, 2013 та 2015-2017 роки нарахована та, відповідно, виплачена ОСОБА_1 не була, що дає підстави для визнання такої бездіяльності відповідача протиправною.
Щодо доводів відповідача про те, що нарахування та виплата позивачу грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-ХІІ, унеможливлює нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані додаткову відпустку, передбачену абз. 1 п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, суд зазначає таке.
Згідно з пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» № 3551-XII від 22.10.1993 (далі - Закон № 3551-XII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_4 , виданим 20.11.2017 Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України.
Сторонами визнається, що на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі № 200/5493/20-а ОСОБА_1 виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017 рік, на підтвердження чого до матеріалів справи додано витяг з розрахунково-платіжної відомості за листопад 2020 року.
З цього приводу суд зауважує, що додаткова відпустка учаснику бойових дій передбачена п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-XII, а додаткова відпустка за виконання обов'язків військової служби, які пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, передбачена абз. 1 п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII. Обидві ці відпустки є додатковими відпустками.
На відміну від відпустки, передбаченої абз. 1 п. 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII, право на яку мають військовослужбовці, відпустка як учаснику бойових дій надається не лише військовослужбовцям, а й будь-якій особі, яка не є військовослужбовцем, однак має статус учасника бойових дій або особам, прирівняним до них.
У межах спірних правовідносин позивач як учасник бойових дій, якому нараховано грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017 рік, претендує на компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за період несення ним військової служби, виконання обов'язків за якою пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я. Надання вказаних щорічних додаткових відпусток передбачено двома різними законами.
Разом з цим, відповідно до абз. 3 п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Таким чином, зазначеною нормою спеціального закону передбачено право військовослужбовців за своїм вибором отримати додаткову відпустку із збереженням грошового та матеріального забезпечення як компенсацію за виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, або на підставі іншого закону. Тобто, військовослужбовці, за наявності у них права на отримання щорічної додаткової відпустки на підставі абз. 1 п. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII та на підставі іншого закону мають права на отримання щорічної додаткової відпустки лише за однією з підстав за своїм вибором.
Відповідно нарахування та виплата позивачу компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбаченої абз. 1 п. 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII, унеможливлює нарахування та виплату компенсації за невикористані відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-XII, і навпаки.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 520/7314/2020, яка в силу дії норми ч. 5 ст. 242 КАС України враховується судом при вирішенні спірних правовідносин.
З огляду на наведене, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині нарахування та виплати грошової компенсації невикористаної додаткової відпустки за здійснення обов'язків військової служби в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я за 2017 рік, оскільки у вказаному періоді позивач фактично обрав вид додаткової щорічної відпустки як учасник бойових дій.
З приводу доводів позивача щодо кількості днів додаткової відпустки, за невикористання яких ОСОБА_1 належить виплатити компенсацію, суд зазначає, що така вимога є безпідставною, зважаючи на той факт, що визначення цих обставин належить до виключної компетенції відповідача та у межах цієї справи судом не досліджується. Суд наділений лише повноваженнями встановити наявність права позивача за отримання такої компенсації.
Отже, встановлення кількості днів додаткової відпустки, за невикористання яких належить виплатити компенсацію, належить до повноважень відповідача, які є дискреційними, а тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.
З огляду на наведене з метою ефективного захисту та відновлення порушених прав позивача основні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо нездійснення нарахування та виплати позивачу на день звільнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за період з 2012, 2013 та 2015, 2016 років, а похідні позовні вимоги (задоволення яких відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 4 КАС України залежить від задоволення основної вимоги) підлягають задоволенню шляхом зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за 2012, 2013 та 2015, 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на встановлені судом обставини справи та відповідні їм правовідносини суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до положень ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295, пп. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України, суд -
1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_5 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_3 ; код за ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за 2012, 2013 та 2015, 2016 роки.
3. Зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України № 702 від 01.08.2012, за 2012, 2013 та 2015, 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення із військової служби.
5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
6. Судові витрати розподілу не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Р.П. Качур