Справа № 758/1780/17
Провадження №11-кп/991/43/21
07 червня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв'язку)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17.03.2021 у кримінальному провадженні № 52016000000000233 від 09.07.2016 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, який зареєстрований та проживає у квартирі АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на три роки. До строку призначеного покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 07.10.2016 по 08.10.2016 включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину за таких обставин.
У лютому 2016 року ОСОБА_8 дізнався про те, що територіальні підрозділи Національної поліції у місті Дніпро та Дніпропетровській області здійснюють розслідування кримінальних правопорушень, до яких він нібито причетний. У зв'язку з цим він звернувся до знайомого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (м. Дніпро) ОСОБА_7 з метою проконсультуватися щодо можливості реального притягнення його до кримінальної відповідальності. Після такого звернення у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на службових осіб Національної поліції з метою прийняття рішень про закриття кримінальних проваджень.
В подальшому, під час неодноразових зустрічей у м. Дніпрі та м. Києві ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що стосовно нього за заявами родичів дійсно зареєстровано низку кримінальних проваджень. На підтвердження своїх слів продемонстрував окремі процесуальні документи, які стосувалися цих проваджень, та переконував ОСОБА_8 в реальності загрози притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому, ОСОБА_7 запевнив у своїй можливості вплинути на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з метою закриття кримінальних проваджень та припинення кримінального переслідування ОСОБА_8 за умови надання неправомірної вигоди співробітникам поліції в розмірі 10 000 доларів США, на що останній вимушено погодився, усвідомлюючи реальність ризику притягнення його до кримінальної відповідальності.
Під час зустрічі 14.09.2016 у м. Дніпрі ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8 , що усі питання з правоохоронними органами він вирішив і у випадку виклику останнього до органів поліції необхідно його повідомити.
У телефонній розмові з ОСОБА_8 . 28.09.2016 ОСОБА_7 попросив прискорити надання неправомірної вигоди, а дізнавшись про відсутність у ОСОБА_8 достатніх коштів, запропонував надати працівникам поліції як неправомірну вигоду свої 10 000 доларів США з подальшим їх відшкодуванням ОСОБА_8 . Через деякий час цього ж дня ОСОБА_7 знову подзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що питання про закриття кримінальних проваджень та будь-яких майбутніх проваджень щодо нього, які можуть бути зареєстровані, повністю вирішено.
На виконання вказаних домовленостей, 07.10.2016 близько 16 години ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе «Гражда» по проспекту Слобожанському, 118 у м. Дніпрі, передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США за вплив на службових осіб головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_8 . Цього ж дня близько 17 години 15 хвилин ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України в районі кафе «Гражда» та під час особистого обшуку виявлено і вилучено попередньо ідентифіковані кошти у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889,29 гривень.
Таким чином, за вироком суду ОСОБА_7 , будучи суддею Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська (Дніпра), одержав неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону захисник вбачає в тому, що всі документи та речові докази сторони обвинувачення не досліджувались судом безпосередньо. Письмові докази оголошувались та досліджувались прокурором, після чого суд долучав їх до матеріалів судової справи.
Крім цього, суд порушив правила допиту свідка, передбачені ст. 352 КПК України, оскільки головуючий, не давши можливості захиснику під час прямого допиту задати навідне запитання ОСОБА_8 , перебив його та почав сам задавати це ж питання, сформулювавши його по іншому, що на думку захисника, свідчить про особисту зацікавленість та упереджену позицію судді у даній справі.
Суд також порушив порядок дослідження доказів, визначений у підготовчому судовому засіданні, оскільки після надання прокурором письмових доказів, без врахування думки сторони захисту, перейшов до допиту свідків, хоча цьому повинно було передувати дослідження речових доказів, чим позбавив захисника можливості належним чином допитати свідка ОСОБА_8 щодо обставин його участі в знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Неповнота судового розгляду полягає у відмові в задоволенні клопотання сторони захисту про допит як свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які здійснювали досудове розслідування у кримінальних провадженнях та могли показати, що обвинувачений не мав наміру та не намагався вплинути на працівників поліції з метою закриття кримінальних проваджень відносно ОСОБА_8 .
Відмовив суд у допиті оперуповноваженого на ім'я ОСОБА_13 , який працював в управлінні Національної поліції Дніпропетровської області і відібрав у ОСОБА_8 показання щодо озброєного нападу на нього 25.12.2015. Вказана особа могла підтвердити відсутність зв'язків ОСОБА_7 з працівниками поліції та заперечити факт знайомства з ОСОБА_8 через ОСОБА_14 .
Відсутність у ОСОБА_7 зв'язків з працівниками правоохоронних органів підтверджується також протоколами аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.09.2016, які зафіксували, що обвинувачений під час зустрічі з ОСОБА_8 у м. Києві за допомогою месенджера «WhatsApp» дзвонив свідку ОСОБА_14 , вдаючи при цьому, що говорить з керівником правоохоронного органу щодо закриття проваджень відносно ОСОБА_8 . Наведене свідчить про намагання обвинуваченого ввести в оману ОСОБА_8 щодо можливості впливу на працівників поліції.
За умов встановлення факту отримання ОСОБА_7 грошових коштів не за вплив на працівників поліції, його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України як шахрайство. Тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит оперуповноваженого інспектора ДВБ НПУ капітана поліції ОСОБА_15 щодо обставин зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та дотримання ним вимог КПК України під час здійснення цієї негласної слідчої розшукової дії. Не допитав колишню дружину, матір та тещу ОСОБА_8 , які могли розповісти про причини подання заяв про вчинення останнім кримінальних правопорушень, його взаємовідносини з ОСОБА_7 , що позбавило сторону захисту можливості обґрунтувати наявність ознак провокації злочину.
Крім цього, стороні захисту відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судово-технічної фоноскопічної експертизи. Відео-, звукозаписи, здобуті за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зафіксовані на дисках та картах пам'яті, доданих до протоколів за результатами проведення НСРД, не відповідають дійсності, оскільки голос на записах не належить обвинуваченому, їх змонтовано у спосіб, вигідний для сторони обвинувачення.
Висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
У вироку вказано, що предмет неправомірної вигоди був переданий ОСОБА_8 працівниками НАБУ 07.10.2016, що не відповідає дійсності, оскільки згідно з матеріалами провадження кошти були ідентифіковані, помічені та передані детективами НАБУ ОСОБА_8 03.10.2016. Якщо кошти повертались працівникам правоохоронних органів та повторно вручались 07.10.2016, необхідно було складати окремий протокол, а тому кошти є недопустимим доказом.
У судовому рішенні спотворено дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонної розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_14 29.08.2016, під час якої обвинувачений не згадував імені та прізвища директора підприємств, що належали ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , а лише згадував прізвище цієї особи.
Під час судового розгляду стороною захисту заявлялись клопотання щодо недопустимості та очевидної недопустимості низки доказів обвинувачення, які суд визнав необґрунтованими та відхилив, а саме: додатків до заяви ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 08.07.2016 у вигляді скріншота з його мобільного телефона на 3 аркушах, DVD-R диску та протоколу огляду до нього, складеного 10.07.2016 детективом НАБУ ОСОБА_17 з роздруківкою розмов ОСОБА_8 із невстановленою особою, якою за версією сторони обвинувачення був ОСОБА_7 ; протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_8 . Apple iPhone A1586 від 24.10.2016 та Apple iPhone A1585 від 31.10.2016, складені детективом НАБУ ОСОБА_17 з додатками у вигляді роздруківок та DVD-R дисків.
Наведені докази сторони обвинувачення є недопустимими, оскільки записи розмов та скріншоти повідомлень зроблені за ініціативи ОСОБА_8 до написання ним заяви про вчинення кримінального правопорушення та внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а також за відсутності ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД. Крім цього, два мобільних телефони ОСОБА_8 як первинні носії інформації не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та не надані стороною обвинувачення суду для безпосереднього дослідження, що є додатковою підставою для визнання отриманих з них даних недопустимими доказами.
Несвоєчасно відкрила сторона обвинувачення і ухвали Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 . Прокурор здійснив спробу відкрити ці матеріали після дослідження в судовому засіданні письмових доказів, однак сторона захисту відмовилась знайомитись з процесуальними документами та зазначила, що на даній стадії кримінального провадження суд не має права допустити ці відомості як докази згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України. Порушуючи принцип об'єктивності та неупередженості, суд за власною ініціативою запропонував прокурору надати докази звернення до апеляційного суду з клопотанням щодо розсекречення ухвал про дозвіл на проведення НСРД до виконання вимог ст. 290 КПК України. Водночас, згідно з листами Апеляційного суду м. Києва від 15.02.2017, відомості про вихідний номер та дату клопотання прокуратури відсутні, що свідчить про розсекречення відповідних ухвал за власною ініціативою апеляційного суду, а не за клопотанням прокурора. Таким чином, ухвали Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення НСРД є недопустимими доказами, а тому недопустимими згідно з доктриною «плодів отруйного дерева» є всі відомості, здобуті внаслідок їх проведення, що містяться у відповідних протоколах.
Обґрунтування вироку цими доказами порушило право обвинуваченого на захист та принцип змагальності, оскільки сторона захисту вимушена була захищатись від нових доказів без достатнього часу для підготовки правової позиції.
На думку сторони захисту, недопустимість результатів НСРД випливає також з того, що до Апеляційного суду м. Києва з відповідними клопотаннями звертався ОСОБА_18 , який не був процесуальним прокурором у кримінальному провадженні.
Посилається захисник і на призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної або будь-якої іншої відповідальності не притягувався, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які проживають з ним та матір з тяжкими хронічними захворюваннями.
У випадку визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, захисник вважає можливим пом'якшити обвинуваченому покарання та застосувати до нього штраф у передбаченому ч. 2 ст. 369-2 КК України розмірі.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду залишити в силі.
Посилається на те, що судом повно та об'єктивно досліджені докази сторони обвинувачення та захисту, надано оцінку показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , у вироку наведені мотиви відхилення доводів захисника щодо формулювання обвинувачення, недопустимості окремих доказів у зв'язку з не відкриттям їх прокурором в порядку ст.290 КПК України, ознак провокації злочину, недоведеності вини обвинуваченого та неправильної кваліфікації його діянь.
Прокурор вважає, що суд вірно кваліфікував інкриміноване ОСОБА_7 діяння за ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки для такої кваліфікації не має значення, вчинено реальний вплив на уповноважених на виконання функцій держави посадових осіб або такий вплив міг бути здійснений після одержання неправомірної вигоди. Зловживання впливом є закінченим злочином з моменту одержання неправомірної вигоди.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_7 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений, будучи суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (Дніпро), 07.10.2016 близько 16 години у приміщенні кафе «Гражда» по проспекту Слобожанському, 118 у м. Дніпрі, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889, 29 грн., за вплив на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_8 .
Такий висновок щодо встановлених фактичних обставин суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
- показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 07.10.2016;
- протоколи огляду речей і документів від 13.10.2016 та 21.10.2016, вилучених у ОСОБА_7 при затриманні;
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.11.2016; аудіоконтролю ОСОБА_7 від 09.09.2016 з карткою пам'яті № 194т; аудіоконтролю ОСОБА_7 від 09.09.2016 з карткою пам'яті № 556т; аудіоконтролю ОСОБА_7 від 27.09.2016 з карткою пам'яті № 557т; аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 25.10.2016 з карткою пам'яті № 833т; аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 01.11.2016 з карткою пам'яті № 684т; аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 25.10.2016 з карткою пам'яті № 834т;
- протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_1 від 09.09.2016, від 17.11.2016 з диском DVD-R № 183т та абонентського номеру НОМЕР_2 від 17.11.2016 з диском DVD-R № 182т, якими користувався ОСОБА_7 ; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_8 від 17.11.2016 з диском DVD-R № 177т;
- протокол дослідження інформації, знятої з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.11.2016 стосовно абонентського номеру НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_14 з диском DVD-R № 04/1288т;
- протокол візуального спостереження за ОСОБА_7 від 02.11.2016;
- речовий доказ - грошові кошти в сумі 10 000 доларів США купюрами номіналом по сто доларів, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 07.10.2016 становить 258 889,29 гривень;
- письмові докази на підтвердження кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявами родичів ОСОБА_8 (протоколи прийняття заяв, витяги з реєстру).
За результатами перевірки доводів апеляційної скарги колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм процесуального права. Вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинене ОСОБА_7 діяння на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Доводи сторони захисту про порушення судом принципу безпосередності дослідження письмових та речових доказів колегія суддів відхиляє.
Дійсно, відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відомості, що містяться в речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду , не можуть бути визнані доказами.
Захисник стверджує, що у даному кримінальному провадженні суд безпосередньо не досліджував документи та речові докази, оскільки головуючий дав вказівку прокурору оголошувати зміст письмових доказів, а після оголошення долучав до матеріалів провадження, роблячи вигляд, що вникає в їх суть. При цьому, двоє інших суддів не оглядали оголошені прокурором та долучені головуючим до матеріалів провадження письмові докази.
Відхиляючи зазначені доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що захисник не посилається на ознаки спотворення прокурором оголошених в судовому засіданні відомостей або їх неповноту, зокрема, не оголошення частини відомостей, які містилися в письмових доказах і виправдовують обвинуваченого. Не заперечується захисником і факт огляду головуючим письмового доказу після оголошення його змісту прокурором. Зауважень до змісту будь-якого оголошеного прокурором в судовому засіданні письмового доказу сторона захисту не мала, у можливості оглянути безпосередньо доказ не була обмежена, оскільки посилань на такі обставини апеляційна скарга також не містить.
Враховуючи наведене, дослідження письмових доказів шляхом оголошення прокурором за вказівкою головуючого їх змісту в судовому засіданні при відсутності зауважень з боку інших учасників кримінального провадження щодо спотворення оголошених відомостей або їх неповноти, а також за умови надання кожному можливості безпосередньо оглянути докази, не може вважатися таким, що здійснене з істотним порушенням принципу безпосередності дослідження доказів судом. Не порушує безпосередність і та обставина, що члени судової колегії не оглянули візуально письмовий доказ, який оглянув головуючий та не мав зауважень до змісту оголошених прокурором відомостей.
Посилаючись на порушення судом встановленого у підготовчому судовому засіданні порядку дослідження доказів, яке полягало в допиті ОСОБА_8 перед дослідженням речових доказів та позбавило можливості з'ясувати у свідка обставини його участі у знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, захисник не вказує: яке значення вони мають для кримінального провадження та яким чином вплинули на ухвалення вироку. У судовому засіданні ОСОБА_6 уточнив, що обставини стосуються технічних питань фіксації негласної слідчої дії. Колегія суддів відзначає, що хоча ОСОБА_8 і був залучений до конфіденційного співробітництва, він не є особою, яка проводила негласну слідчу дію та знімала інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж. З огляду на зазначене, ОСОБА_8 може бути допитаний як свідок тільки щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України. Сторона обвинувачення не повинна доводити технічні можливості фіксації негласної слідчої дії, які, крім іншого, можуть становити предмет державної таємниці. Захисник не посилається на спотворення органом досудового слідства результатів негласної слідчої дії, а саме, змісту спілкування між учасниками зафіксованих розмов, а тому доводи про порушення судом порядку дослідження доказів слід відхилити.
З аналогічних мотивів підлягають відхиленню і доводи про неповноту судового розгляду внаслідок відмови суду у допиті працівника поліції ОСОБА_15 , який здійснював негласну слідчу дію, щодо технічних питань зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Не погоджується колегія суддів і з доводами про упередженість судді при допиті свідка ОСОБА_8 , яка виразилася в перекручуванні навідного питання від захисника, оскільки вони не містять відомостей про суть питання, його значення для кримінального провадження та можливість впливу на ухвалення вироку. Більше того, сторона захисту не заявляла відвід складу суду чи окремим суддям під час розгляду кримінального провадження з причин їх упередженості, необ'єктивності.
Доводи про неповноту судового розгляду, що полягає у відмові суду допитати як свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших працівників поліції, які здійснювали досудове розслідування у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_8 та могли показати про відсутність наміру в обвинуваченого вплинути на них з метою закриття таких проваджень, чим підтвердити шахрайський характер дій ОСОБА_7 , колегія суддів відхиляє як необґрунтовані. Ні вирок, ні апеляційна скарга не містять відомостей про характер взаємовідносин безпосередньо між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обізнаність останніх стосовно намірів обвинуваченого заволодіти коштами ОСОБА_8 , а тому вони не могли їх підтвердити або спростувати.
Та обставина, що обвинувачений не мав відносин чи контактів з працівниками поліції, які безпосередньо здійснювали кримінальні провадження за заявами родичів ОСОБА_8 , не виключає можливості впливу на них з метою закриття таких проваджень.
Згідно вироку, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд дійшов висновку про одержання ОСОБА_7 коштів саме за вплив на працівників поліції з метою закрити кримінальні провадження. При цьому, суд виходив з того, що хоча обвинувачений на час вчинення інкримінованого діяння не здійснював повноваження судді, однак раніше він протягом майже чотирнадцяти років працював на різних посадах в судах міста Дніпропетровська, у тому числі, заступником голови суду, а тому міг мати широкі зв'язки серед службових осіб правоохоронних органів Дніпропетровської області. Зі змісту досліджених розмов з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_7 був у достатній мірі поінформований про хід кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 , володів копіями окремих процесуальних документів з них. Також зміст розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_8 безсумнівно підтверджує, що кошти обвинуваченому мали надаватися і в подальшому були надані саме за вплив на службових осіб головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області з метою закриття кримінальних проваджень, який ОСОБА_7 мав реальну можливість здійснити.
Будь-яких відомостей про те, що обвинувачений ввів ОСОБА_8 в оману та шахрайським способом заволодів його коштами, апеляційна скарга та матеріали кримінального провадження не містять, а тому доводи про неповноту судового розгляду в цій частині та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 як шахрайство підлягають відхиленню.
Слід також відзначити, що наведений у вироку зміст розмов між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 дійсно містить елементи повідомлення обвинуваченим ОСОБА_8 відомостей, які могли бути неправдиві, зокрема, про передачу працівникам поліції своїх коштів до одержання їх від свідка. Однак це не спростовує обґрунтованість висновків суду про доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації діяння, оскільки повідомлення ОСОБА_7 цих та інших, можливо недостовірних, відомостей, було спрямоване на спонукання ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду, а не ввести останнього в оману стосовно впливу на службових осіб поліції.
Крім того, у ході апеляційного розгляду обвинувачений категорично заперечив шахрайський характер своїх дій, не погодився з доводами захисника в цій частині.
При перевірці вироку в цій частині доводів апеляційної скарги колегія суддів виявила деякі помилкові твердження суду, які хоч і не вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, однак потребують окремої оцінки з метою недопущення їх в майбутньому.
Зокрема, як уже вище зазначалося, обґрунтовано встановивши на підставі досліджених доказів реальну можливість ОСОБА_7 вплинути на працівників поліції з метою закриття кримінальних проваджень, суд на спростування доводів сторони захисту вказав у вироку, що кримінальна відповідальність за ст.369-2 КК України настає незалежно від того, реальною чи удаваною є можливість впливу обвинуваченого на осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Колегія суддів не погоджується з таким твердженням та вважає помилковим його в частині відповідальності за удавану можливість впливу.
Крім того, дійшовши на підставі досліджених доказів до обґрунтованого висновку про умисел обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди за вплив на службових осіб поліції, суд на спростування доводів сторони захисту про відсутність такого умислу також зазначив у вироку, що своїми діями ОСОБА_7 сформував у заявника суб'єктивне сприйняття того, що за неправомірну вигоду можна закрити кримінальні провадження. Та обставина, що заявник усвідомлював передачу обвинуваченому коштів в якості неправомірної вигоди за вплив на службових осіб поліції для закриття кримінальних проваджень, є правильно встановленою судом, однак, на переконання колегії суддів, не впливає на умисел обвинуваченого та кваліфікацію дій останнього.
Оскільки суд дійшов вірних висновків про умисел обвинуваченого та його реальну можливість впливу на працівників поліції на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, належним чином обґрунтував своє рішення в цій частині, то наведені вище помилки не вплинули на законність ухваленого вироку.
Необґрунтованими вважає колегія суддів доводи про неповноту судового розгляду, що виразилася у відмові суду допитати родичів свідка ОСОБА_8 про причини їх звернення до правоохоронних органів з заявами про кримінальні правопорушення та стосовно можливої провокації злочину. Факт здійснення кримінальних проваджень органами поліції у Дніпропетровській області за заявами родичів ОСОБА_8 про кримінальні правопорушення встановлено судом на підставі досліджених в судовому засіданні на наведених у вироку доказів, який стороною захисту не заперечується. ОСОБА_7 обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішень про їх закриття. Причини звернення родичів до правоохоронних органів з відповідними заявами не мають значення для даного кримінального провадження, не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому відмова у допиті цих осіб не містить ознак неповноти судового розгляду. Посилання захисника в апеляційній скарзі на можливе підтвердження свідками факту провокації злочину носить загальний характер, без вказівки на будь-які фактичні обставини, які б про це свідчили. Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту в частині можливої провокації злочину, обґрунтовано відхилив їх та детально навів у вироку мотиви відхилення, з чим колегія суддів погоджується. Більше того, у ході апеляційного розгляду прокурор наголосив, що обвинувачений та захисник не наводять жодних доводів стосовно провокації злочину, хоча це було основою захисту від обвинувачення в суді першої інстанції. Головуючим була надана можливість стороні захисту надати додаткові пояснення, навести доводи в обґрунтування провокації злочину, однак жодних підстав для скасування чи зміни вироку в цій частині захисник та обвинувачений не зазначили.
Посилаючись на те, що голос записаних розмов на дисках і картах пам'яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не належить обвинуваченому, захисник стверджує, що їх змонтовано у спосіб, вигідний для сторони обвинувачення. Колегія суддів вбачає істотну суперечність в таких доводах захисника, оскільки, з одного боку він заперечує взагалі наявність голосу обвинуваченого в записах розмов, а з іншого - стверджує про їх монтаж у вигідний для сторони обвинувачення спосіб, тобто, про спотворення змісту розмов з участю обвинуваченого. При цьому, характер такого спотворення захисник в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не наводить. Вказані записи досліджувалися безпосередньо судом першої інстанції за участю сторони захисту, за результатами якого ознак їх монтажу не було виявлено. Крім того, обвинувачений не заперечує факту зустрічей та розмов з ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , здійснення кримінальних проваджень за заявами родичів ОСОБА_8 , обговорення з останнім питань припинення кримінального переслідування та отримання коштів від останнього в сумі 10000 доларів США, їх вилучення органом досудового розслідування. Показання ОСОБА_7 про отримання коштів від ОСОБА_8 для передачі адвокату ОСОБА_19 в рахунок оплати юридичних послуг не підтверджено не тільки жодним письмовим доказом (угода про надання юридичних послуг, ордер адвоката чи інші документи), а й сам адвокат заперечив факт укладення угоди з ОСОБА_8 , отримання від нього гонорару, пояснивши в суді, що і намірів на вчинення таких дій не мав. За наведених обставин доводи захисника про неповноту судового розгляду, пов'язану з відмовою йому у призначенні судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов на дисках і картах пам'яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, слід відхилити, оскільки колегія суддів не вбачає ознак спотворення їх змісту.
Відповідно до ч.2 ст.411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не містять підстав для скасування чи зміни вироку. Зокрема, з вироку не вбачається, що суд зробив висновок про вручення ОСОБА_8 коштів органом досудового розслідування 07.10.2016. Дійсно, згідно відповідного протоколу, який суд належним чином дослідив в судовому засіданні, таке вручення, як стверджує захисник, мало місце 03.10.2016, про що і зазначено у вироку. Питання про те, чому вручені кошти ОСОБА_8 надав в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 тільки 07.10.2016, а не 03.10.2016, а також чому у проміжку часу між вказаними датами не повернув їх органу досудового розслідування та повторно не одержав для надання обвинуваченому, колегія суддів не вважає таким, що має істотне значення для кримінального провадження, оскільки факт отримання коштів обвинуваченим не заперечується. Більше того, не вбачається в цьому навіть формальних порушень кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги про спотворення судом результатів дослідження протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки на записах розмови під час зустрічі з ОСОБА_14 29.08.2016 обвинувачений називав тільки прізвище ОСОБА_24 та не згадував його ім'я ОСОБА_25 , не спростовують визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у зловживанні впливом та підлягають відхиленню. Надаючи критичну оцінку показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_14 , в тому числі щодо розмови, яка мала місце між ними 29.08.2016, суд з посиланням на протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж навів у вироку мотиви того, чому ця розмова стосувалася кримінальних проваджень за заявами про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_8 , а не спеціаліста по встановленню газових котлів ОСОБА_16 (аркуш 26 вироку). Тобто, за результатами оцінки змісту розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 29.08.2016 суд дійшов висновку, що вона стосувалася кримінальних проваджень, а не газових котлів, навіть без врахування згадувань про ОСОБА_24 .
Не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду та підлягають відхиленню доводи захисника про обґрунтування судом вироку недопустимими доказами, які заявник ОСОБА_8 додав до заяви про кримінальне правопорушення ще до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також протоколи огляду цих доказів (скріншот з мобільного телефону, DVD-R диск та протокол його огляду від 10.07.2016, протоколи огляду мобільних телефонів Apple iPhone A1586 від 24.10.2016 та Apple iPhone A1585 від 31.10.2016).
На аркуші 32 вироку суд навів результати дослідження додатків до заяви про кримінальне правопорушення та вказав, що не враховує їх разом з протоколами огляду як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколів негласних слідчих дій та ухвал суду про дозвіл на їх проведення з причин несвоєчасного відкриття останніх стороні захисту.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Таким чином, суд не має права допустити відомості як докази, що містяться в показаннях, речах, документах, висновках експертів, якщо вони не були відкриті у відповідності до вимог ст.290 КПК України.
Постановлені слідчими суддями (судом) ухвали під час досудового провадження не є джерелами доказів, а тому не можуть бути визнані недопустимими, питання їх недопустимості взагалі є некоректним з правової точки зору.
Протоколи негласних слідчих дій були відкриті стороні захисту у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, що стороною захисту не заперечується, а тому відсутні підстави визнання їх недопустимими доказами.
Звернення заступника Генерального прокурора до суду з клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно судді є однією з гарантій суддівської незалежності, визначеної ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до якої з таким клопотанням може звертатися тільки прокурор, який займає посаду не нижче заступника керівника регіональної прокуратури. Передбачене законом право відповідних керівників органів прокуратури та їх заступників на звернення до суду у кримінальному провадженні відносно судді не може бути обмежене рішеннями про процесуальне керівництво досудовим розслідуванням. З огляду на зазначене колегія суддів відхиляє доводи про незаконність ухвал апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій з причин їх постановлення за клопотанням заступника Генерального прокурора, який не входив до групи процесуальних керівників досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні.
За результатами перевірки доводів про надмірну суворість призначеного покарання, його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.65 КК України суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Застосований до обвинуваченого закон про кримінальну відповідальність передбачає відповідальність у вигляді штрафу від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років.
Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, суд виходив з того, що він вчинив, хоча і не тяжкий, але закінчений корупційний злочин у статусі судді в умовах, коли корупція в державі набула загрозливого характеру для її демократичного розвитку, чим завдав істотної шкоди авторитету державної влади, зокрема, її судовій гілці. При цьому, звільнення ОСОБА_7 з посади судді за вчинення істотного дисциплінарного проступку, його поведінка під час розгляду кримінального провадження в суді, неодноразове неприбуття в судові засідання без поважних причин, не визнання вини вказують на те, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, не бажає виправлення та може вчиняти нові кримінальні правопорушення. За таких обставин суд дійшов висновку про неможливість застосування штрафу до ОСОБА_7 та необхідність призначити покарання у вигляді позбавлення волі для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Колегія суддів повністю погоджується з обґрунтованістю висновку суду в частині застосування до обвинуваченого позбавлення волі як виду основного покарання.
Крім того, враховуючи вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в статусі судді та вищенаведені обставини характеру і ступеню його тяжкості, дані особи обвинуваченого суд призначив йому на підставі ст.55 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на три роки, яке не передбачене санкцією ч.2 ст.369-2 КК України. Колегія суддів також погоджується з обґрунтованістю вироку в цій частині.
Будь-яких інших обставин, які підвищують суспільну небезпечність діяння, ступінь тяжкості кримінального правопорушення або обтяжують покарання, негативно характеризують особу обвинуваченого, суд не встановив та у вироку не навів.
Разом з тим, визначаючи міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, суд виходив з того, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, а тому для досягнення мети його виправлення необхідним є тривала ізоляція від суспільства шляхом призначення покарання, більш наближеного до максимального, передбаченого санкцією закону про кримінальну відповідальність.
При цьому, суд встановив, навів у вироку та зазначив про врахування ним тих обставин, що ОСОБА_7 раніше до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягувався, за час роботи на посаді судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська характеризувався позитивно, на момент вчинення інкримінованого йому діяння не здійснював суддівських повноважень, 18.06.2020 року рішенням Вищої ради правосуддя був звільнений з посади судді, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що при вирішенні питання визначення виду та міри основного покарання, призначення додаткового, суд фактично врахував тільки негативні дані про особу обвинуваченого та обставини, що підвищують суспільну небезпечність вчиненого ним діяння, характер і ступінь його тяжкості.
Однак реально при визначенні міри основного покарання суд не врахував наявність в обвинуваченого двох неповнолітніх дітей та інші вищенаведені обставини, що знижують суспільну небезпечність діяння та ступінь його тяжкості, позитивно характеризують особу обвинуваченого, а відтак покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, на переконання колегії суддів, є явно несправедливим внаслідок його суворості і підлягає пом'якшенню до двох років шести місяців позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що таке покарання не суперечитиме його меті, визначеній статтею 50 КК України, а тому дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміни вироку шляхом пом'якшення обвинуваченому призначеного судом основного покарання.
Керуючись статтями 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України, змінити.
Пом'якшити ОСОБА_7 основне покарання, призначене за ч.2 ст.369-2 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На виконання вироку ОСОБА_7 залишити під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3