Дата документу 26.05.2021 Справа № 335/6809/17
ЄУ № 335/6809/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/152/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула 26 травня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 8 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сеймчан, Середньоканського району, Магаданської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.
Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
У невстановлений досудовим розслідуванням час, приблизно в період з грудня 2016 року по березень 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території смт. Балабине, Запорізького району, Запорізької області, діючи з прямим умислом, з метою незаконного придбання, виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту, збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно здійснив придбання, виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту, збут наркотичного засобу КАНАБІС. Який згідно з постановою Кабінету міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановлений досудовим розслідуванням час при невстановлених обставинах, знаходячись на території одного із покинутих домоволодінь у смт. Балабине, Запорізького району, Запорізької області, незаконно придбав, шляхом зриву та переніс у пакеті рослини роду «Конопля» до приміщення своєї кімнати у будинку АДРЕСА_1 .
Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, відокремив та висушив з вищезазначених рослин роду «Конопля» верхівкові частини та листя, тим самим незаконно виготовив речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масами: 4,060 г та 4,184 г, які згідно з висновком експерта №7-543 від 14.04.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маси якого в перерахунку на суху речовину становлять 3,776 г і 3,891 г. відповідно; масою 4,601 г., яка згідно з висновком експерта №7-669 від 04.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,370 г, та масами 1, 098 г, 0,589 г, 0,467 г, 0,439 г., 3,404 г, 1,293 г, 0,488 г, які згідно з висновком експерта №7-668 від 03.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маси якого в перерахунку на суху речовину становить - 1,029 г, 0,558 г, 0,414 г, 0,403 г., 3,336 г, 1,246 г, 0,468 г., суміш насіння рослини сіро-коричневого кольору та фрагменти стебел сіро-зеленого кольору, загальною масою 16,233 г, які згідно з висновком експерта №7-668 від 03.05.2017 року є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 9,022 г., та став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту у кімнаті будинку АДРЕСА_1 .
У подальшому, 26.04.2017 року, під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , у кімнаті останнього було виявлено та вилучено речовину сіро-зеленого кольору, рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №7-668 від 03.05.2017 року, масами 1,098 г, 0,589 г, 0,467 г, 0,439 г, 3,404 г, 1,293 г, 0,488 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маси якого в перерахунку на суху речовину становить - 1,029 г, 0,558 г., 0,414 г, 0,403 г., 3,336 г, 1,246 г, 0,468 г, суміш насіння рослини сіро-коричневого кольору та фрагментів стебл сіро-зеленого кольору, загальною масою 16,233 г, є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,022 г. Загальна маса представленого на експертизу КАНАБІСУ в перерахунку на суху речовину складає 16,476 г.
Крім того, 21.03.2017 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на перетині вулиці Червона та вулиці Шкільна у смт. Балабине, Запорізького району, Запорізької області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 200 гривень два поліетиленових згортки з подрібненими речовинами сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які згідно з висновком експерта №7-543 від 14.04.2017 року, масами 4,060 г та 4,184 г відповідно, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маси якого в перерахунку на суху речовину становлять 3,776 г і 3,891 г відповідно.
Загальна маса представленого на експертизу КАНАБІСУ в перерахунку на суху речовину складає 7,667 г.
Крім того, 26.04.2017 року, у денний час. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання, перевезення з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно перевіз при собі у поліетиленовому пакеті у кармані куртки, на невстановленому маршрутному таксі, особливо небезпечний наркотичний засіб на площу Фестивальну у м. Запоріжжя.
Після чого, 26.04.2017 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля фонтану на площі Фестивальна у м. Запоріжжя, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 300 гривень, речовину сіро-зеленого кольору, рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №7-669 від 04.05.2017 року, масою 4,601 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,370 г.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 8 квітня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення : судово-хімічної експертизи №7-699 від 05.05.2017 року в розмірі 494 гривень 80 копійок, судово-хімічної експертизи №7-543 від 14.04.2017 року в розмірі 440 гривень 20 копійок, судово-хімічної експертизи №7-668 від 03.05.2017 року в розмірі 892 гривні 32 копійки.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що вина обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України не доведена.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно відкинув доводи захисту про визнання доказів недопустимими у зв'язку із невиконанням органом досудового розслідування вимог статті 214 КПК України.
Вважає, що свідчення ОСОБА_10 не містили конкретних фактів збуту ОСОБА_11 наркотичних речовин, а тому вони не були достатніми підставами для проведення НСРД.
Вказує, що всі докази обвинувачення, отримані в ході проведення НСРД, були здобуті шляхом провокації, оскільки всі випадки оперативних закупок були проведені ОСОБА_9 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності об'єктивних даних про збут обвинуваченим наркотичних засобів, що є недопустимим і не може бути використано у судочинстві.
Крім того, зазначає, що суд належним чином не встановив особу свідка ОСОБА_9 та не врахував той факт, що ОСОБА_9 був зацікавлений в співпраці з правоохоронними органами, оскільки відносно нього в той самий час розслідувалось кримінальне провадження. Дії останнього мали провокативний характер, він фактично підбурював обвинуваченого до вчинення злочину словесно та підвищуючи грошову пропозицію в ході телефонних розмов.
Також сторона захисту ставить під сумнів відомості протоколів огляду особи та видачі грошових коштів для проведення оперативних закупок з підстав відсутності будь-яких фінансових документів на підтвердження законності походження грошей, які були використанні під час закупок.
Окрім цього, вказує на безпідставне посилання суду на показання свідка ОСОБА_9 , наданих останнім у ході досудового розслідування, які не досліджувались судом і відсутні в матеріалах кримінального провадження щодо періодичного вживання наркотичних засобів, закупівлі їх неодноразово у ОСОБА_7 та надання згоди на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Вважає, що докази, на яких ґрунтується обвинувальний вирок не є такими, що доводять вину ОСОБА_11 поза розумним сумнівом.
Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник, посилаючись на пояснення ОСОБА_7 щодо зберігання ним наркотичної речовини для власних потреб, вважає, що хоча обвинувачений і визнав себе винним, проте його вина не доведена за епізодами збуту від 21.03.2017 року та 26.04.2017 року, оскільки з підстав порушення вимог ст.ст. 37, 39, 214, 217 КПК України протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 21.03.2017; протоколу про результати аудіо-відео контролю особи від 24.03.2017з додатком диск; висновок експерта від 14.04.2017 року за №7-543; протокол огляду особи та видачі грошових коштів від 26.04.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017; протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 28.04.2017 з додатком диск; висновок експерта від 04.05.2017 року за №7-669 є недопустимими доказами. Просить повторно дослідити докази, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, задовольнити її.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, не заперечуючи факту наявності у нього наркотичної речовини, вказав про відсутність умислу на збут наркотичної речовини та провокацію.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пославшись на дослідженні докази, просив вирок суду залишити без змін.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Стосовно заявленого захисника клопотання про повторний допит свідка та повторне дослідження письмових доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження зокрема прокурора, який висловив заперечення знайшла заявлене клопотання частково обґрунтованим.
При цьому колегією суддів було повторно досліджено наявний у матеріалах провадження витяг з кримінального провадження № 12017080000000131 під нумерацією 1, 2, 3 (т.1 а.с. 150) та постанову прокурора від 20.03.2017року (т.1 а.с.166) і не знайдено невідповідностей висновків суду в аналізі даних доказів.
Висловлюючи свою позицію в іншій частині заявленого клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 та повторне дослідження письмових доказів, а саме: протокол прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,-відео контроль особи відносно ОСОБА_7 ; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,-відео контроль особи відносно ОСОБА_7 строком на 60 днів; постанову процесуального прокурора від 25.04.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки шляхом закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 24.03.2017 з додатком диск, а також дослідити документи щодо репутації свідка ОСОБА_12 , захисник вказала про надання невірної оцінки вказаним доказам та неповноту судового розгляду.
Однак, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов'язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується
Висловлюючи свою позицію про повторне дослідження наведених доказів, адвокат вказав про надання їм невірної оцінки.
При цьому, вірність показань свідка ОСОБА_12 , наведених у оскаржуваному вироку захисником не спростовується, що не оспорювалося і при апеляційному розгляді. Аналогічно стосовно і письмових доказів - захисник не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показанням свідка ОСОБА_12 .
Стосовно повторного дослідження інших доказів у зв'язку з неповнотою судового розгляду, то колегія суддів зауважує, що захисником не вказано об'єктивних даних на підтримку вказаної позиції, клопотання містить лише формальне зазначення про неповноту судового розгляду.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Отже, процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження доказів, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.
З приводу заявленого клопотання в частині повторного дослідження доказів судова колегія бере до уваги, що вірність показань свідка, наведених у оскаржуваному вироку захисником не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді. Аналогічно стосовно і письмових доказів - захисник не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показанням свідка.
Звертаючись до заявленого захисником клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що захисник не наводить визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження інших доказів, а фактично не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання винним обвинуваченого.
При цьому судова колегія зауважує, що заперечення щодо вірності відображення письмових доказів відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки вказаним вище письмовим доказам.
Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.
Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання прокурора в частині повторного дослідження доказів.
Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.
Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 127/14811/17 (провадження 51-5046км20) від 10.02.2021 року, згідно якої незгода сторони обвинувачення, зокрема з письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Одночасно з цього питання, відповідно до ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо не доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у скоєнні вказаних злочинів, за обставин, викладених у вироку, є цілком обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зокрема, незважаючи на доводи сторони захисту, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, щодо відсутності допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтовано з посиланням на сукупність досліджених доказів, відхилив позицію сторони захисту.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, аргументувавши прийняття до уваги доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 частково визнавав провину у вчинених кримінальних правопорушеннях, не заперечуючи факту збуту наркотичної речовини ОСОБА_9 два рази, а саме біля клубу у смт. Балабино за 200 грн. та на площі Фестивальній у м. Запоріжжі - за 300 грн., проте пояснив, що ОСОБА_9 до проведення закупок наркотичного засобу під контролем поліції, жодного разу наркотичну речовину у нього не купував. Вважає, що його спровокували на здійснення цих злочинів. В іншому випадку він би не мав умислу на збут наркотичної речовини.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив позицію щодо висунутого обвинувачення.
Таким чином, версія обвинуваченого полягала у тому, що його спровокували на здійснення цих злочинів, на чому наполягав і захисник.
Позиція ОСОБА_7 та доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами, які на переконання колегії суддів є допустимими, що свідчить про безпідставність аргументів захисника щодо сумнівності доказів, наданих стороною обвинувачення.
Так, допитаний свідок ОСОБА_13 , пояснив, що з ОСОБА_7 знайомий. Підтвердив, що обвинувачений пропонував купити у нього наркотичну речовину - «марихуану». Також свідок повідомив, що він особисто у ОСОБА_7 наркотичну речовину не купував. При цьому, за свідченнями ОСОБА_13 , ОСОБА_7 залишив свідку свій номер телефону з метою реалізації наркотичної речовини зацікавленим особам. З розмови з обвинуваченим свідок зрозумів, що останній займається збутом наркотичної речовини, що і було підставою звернення до поліції.
Отже свідок ОСОБА_13 підтвердив факт пропозицій з боку ОСОБА_7 купити у останнього наркотичну речовину та звернення свідка до поліції із відповідною заявою.
Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються із відомостями протоколу прийняття правоохоронцями заяви ОСОБА_13 , з якої вбачається, що ОСОБА_13 просить притягнути до кримінальної відповідальності особу на ім'я ОСОБА_14 , який займається незаконним збутом наркотичної речовини на території м. Запоріжжя (т.2 а.с.33,34)
На підставі заяви ОСОБА_13 до ЄРДР внесено відомості 10.03.2017 року із правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України, що підтверджується витягом з кримінального провадження №12017080000000131 (т.2 а.с.31).
В подальшому в рамках кримінального № 12017080000000131 було проведено ряд слідчих дій.
Посилання захисника, що свідчення ОСОБА_13 не містили конкретних фактів збуту ОСОБА_7 наркотичних речовин, а тому вони не були достатніми підставами для проведення НСРД, не є переконливими, оскільки свідок наполягав на пропонуванні ОСОБА_7 для придбання у нього наркотичної речовини. Зміст розмови з ОСОБА_7 надавали свідку підстави вважати, що обвинувачений займається збутом наркотичної речовини, про що і повідомляв правоохоронців.
Повідомлені ОСОБА_13 обставини зайняття ОСОБА_7 збутом наркотичної речовини надавали небезпідставні приводи для проведення перевірки вказаних обставин, зокрема і шляхом проведення негласних (слідчих) розшукових дій.
За показаннями свідка ОСОБА_9 вбачається, що з ОСОБА_7 він був знайомий, у останнього можна було придбати наркотичну речовину, а також повідомив про обставини залучення до негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того свідок детально надав показання з приводу обставин двох контрольних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_7 в березні 2017 року в смт. Балабино та м. Запоріжжі.
Таким чином, свідок ч чітко вказав на придбання ним два рази в березні 2017 року у ОСОБА_7 наркотичної речовини.
Аналізуючи показання ОСОБА_9 , слід відмітити детальні свідчення щодо обставин придбання свідком у ОСОБА_7 наркотичної речовини спочатку в смт. Балабино, а в подальшому і в м. Запоріжжі,що у співставленні із іншими доказами усуває будь-які сумніви у правдивості свідчень ОСОБА_9 , які слід визнати послідовними.
Будь-яких об'єктивних даних щодо обмовлянь з боку свідка ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається і неприязне відношення з боку ОСОБА_9 до ОСОБА_7 не встановлено.
Апеляційна інстанція зауважує, що свідчення ОСОБА_9 повністю відповідають отриманим внаслідок проведення інших слідчих дій відомостям, що зафіксовані у досліджених доказах.
Одночасно колегія суддів звертає увагу, що сам обвинувачений не заперечує факту продажу наркотичної речовину ОСОБА_9 в смт. Балабино та у м. Запоріжжі.
Свідок ОСОБА_15 , який був залучений в якості понятого у негласних слідчих діях у формі оперативної закупки, підтвердив обставини закупки у ОСОБА_7 наркотичної речовини в смт. Балабино.
Наведені свідчення допитаний свідків повністю відповідають письмовим доказам, проаналізованим судом першої інстанції, що вказує на відсутність сумнівів у доведеності провини ОСОБА_7 .
Так, протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 24.03.2017 року та 26.04.2017 року зафіксовано результати контролю особи під час оперативної закупки 21 березня 2017 року та 26 квітня 2017 року у ОСОБА_7 за участю ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 170-171, 188-189).
За даними протоколу про результати контролю за вчинення злочину від 24.03.2017 року та 26.04.2017 року вбачається фіксація результатів проведення оперативних закупок 21 березня 2017 року та 26 квітня 2017 року у ОСОБА_7 в смт. Балабино та м. Запоріжжі, а саме факт збуту обвинуваченим наркотичних речовин (т. 1 а.с. 172, 187).
Законність проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативних закупок від 21 березня 2017 року та 26 квітня 2017 року за участю ОСОБА_9 підтверджується відомостями: ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2017 року (т.1 а.с.164); постанов процесуального прокурора від 20.03.2017 року та від 25.04.2017 року (т.1 а.с. 166-167, 183-184); доручень процесуального прокурора слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області (т.1 а.с.165, 182); протоколів огляду особи та видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 21.03.2017 року та від 26.04.2017 року (т.1 а.с. 168-169, 185-186) та наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_15 , який був залучений в якості понятого при проведенні слідчих дій.
Таким чином проведення слідчої дії у вигляді аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_7 здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2017 року.
Постановою прокурора від 20.03.2017 року наданий дозвіл на проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с. 166-167).
Сама слідча дія проведена 21.03.2017 року, аналіз якої виявив збут ОСОБА_7 ОСОБА_9 за 200 грн. двох поліетиленових згортків з речовиною рослинного походження (т.1а.с.168-172).
Крім того, постановою прокурора від 25.04.2017 року наданий дозвіл на проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с.183-184).
Слідча дія проведена 26.04.2017 року, її результати засвідчують збут ОСОБА_7 . ОСОБА_9 за 300 грн. речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору. При цьому, зазначену речовину обвинувачений з поліетиленового пакету відсипав у надану ОСОБА_9 порожню пачку з-під цигарок (т.1 а.с.185-189).
Дані протоколів огляду особи та видачі грошових коштів (т.1 а.п.168-169, 185-186), згідно яких співробітниками поліції закупному ОСОБА_9 було видано грошові кошти із зазначенням номіналів та номерів купюр спростовують доводи сторони захисту щодо сумнівності відомостей протоколів огляду особи та видачі грошових коштів для проведення оперативних закупок з підстав відсутності будь-яких фінансових документів на підтвердження законності походження грошей, які були використанні під час закупок.
При цьому апеляційна інстанція зауважує, що допитаний у якості свідка понятий ОСОБА_15 підтвердив обставини передачі працівниками поліції ОСОБА_9 грошових коштів для контрольних закупок.
Протоколом обшуку від 26 квітня 2017 року, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбачений законом спосіб (т.1 а.с.201), під час якого було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , та самого ОСОБА_7 , під час якого було зокрема виявлено та вилучено речовину сіро - зеленого кольору, рослинного походження,4 паперових згортки з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору; 3 поліетиленових згортки з речовиною рослинного походження, сіро- зеленого кольору, поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження (т.1 а.с. 202-205-208).
Вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 300 грн. повністю збігаються із купюрами, які передавались ОСОБА_9 для закупівлі КАНАБІСУ 26.04.2017, поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження.
Вилучена в ході обшуку у ОСОБА_7 речовина рослинного походження, згідно висновку експерта №7-668від 03.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 16,476 г (т. 1 а.с. 214-218).
Висновками експерта №7-543 від 14.04.2017 року та №7-669 від 04.05.2017 року підтверджено, що речовина, яка придбана 21.03.2017 року та 26.04.2017 року в результаті оперативних закупок у ОСОБА_7 єособливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої (у перерахунку на суху речовину) становить відповідно 7,667 г та 4,370 г (т. 1 а.с. 177-181, 194-197).
Обвинувачений як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вказував на зібрання рослин конопель, перенесення їх за місцем проживання, відокремлення верхівок та листя, висушування та подальше зберігання для потреб ОСОБА_9 і подальші реалізації останньому за 200 грн. та 300 грн. наркотичної речовини.
Такими чином, є доведеними факти незаконного придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу.
Оцінюючи позицію сторони захисту, яка полягає у визнанні фактів збуту обвинуваченим наркотичних засобів, натомість вказує на вчинення таких дій за провокуванням з боку працівників поліції за допомогою свідка ОСОБА_9 , що було підтверджено і при апеляційному розгляді, судова колегія виходить з наступного.
Наведена позиція сторони захисту отримала ретельну перевірку з боку суду першої інстанції.Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що суд першої інстанції ретельно перевірив даний довід з приводу наявності провокації та навів переконливі мотиви відхилення означеного доводу, з якими погоджується і апеляційна інстанція.
З цього приводу судова колегія звертає увагу, зокрема на свідчення ОСОБА_13 щодо обізнаності останнього про продаж ОСОБА_7 наркотичної речовини, пропонування свідку обвинуваченим купити у нього наркотичну речовину та звернення свідка до поліції із відповідною заявою, а також на подальших зафіксованих обставинах, які повністю узгоджуються із наведеними вище показами свідка ОСОБА_9 щодо збуту обвинуваченим наркотичної речовини.
Перевіряючи пов'язані із наведеним аргументом і доводи захисника щодо невідповідності постанов прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину вимогам ст. 271 КПК України, судова колегія звертається до змісту вказаних процесуальних документів і констатує дотримання прокурором вимог ст. 271 КПК України.
Зокрема відповідні постанови прокурора містять посилання на відсутність дій, пов'язаних із провокуванням на вчинення злочину за створених умов лише для виявлення справжніх намірів ОСОБА_7 .
Досліджені обставини вказують на те, що умисел у ОСОБА_7 на скоєння інкримінованих злочинів виник самостійно, до подій, які отримали належне фіксування.
Початку активних дій працівників поліції передувала об'єктивна інформація про скоєння ОСОБА_7 збуту наркотичної речовини.
Хронологія подій, описаних самим обвинуваченим щодо збирання рослин конопель, їх приготування до вживання і передача ОСОБА_16 за оплату, поряд із дослідженими свідченнями і зафіксованими за допомогою технічних приладів обставинами спростовують наявність ознак провокування, а дії працівників поліції перебували у площині правомірної діяльності, скерованої на реагування задля припинення розповсюдження наркотичних засобів.
Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії фіксують розмови, в ході яких ОСОБА_7 докладно розповідав ОСОБА_9 механізм приготування наркотичного засобу у вигляді «каші», «молока» і висуває пропозицію у майбутньому купувати у нього наркотичні засоби.
При цьому, слід зауважити, що дії ОСОБА_7 з приводу збуту наркотичного засобу носили не одноразовий характер та за свідченнями різних осіб, і не лише закупного ОСОБА_9 , а і ОСОБА_13 , обвинувачений пропонував придбавати у нього наркотичну речовину.
Отже, здобуті та досліджені докази у своїй сукупності виявляють неспроможність доводів сторони захисту щодо провокативних дій з боку працівників поліції та ОСОБА_9 .
Відповідаючи на доводи захисника з приводу порушення органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України, колегія суддів зауважує, що всі слідчі дії, зокрема і в порядку глави 21 КПК України були проведенні в рамках кримінального провадження № 12017080000000131 за фактом внесення відомостей до ЄРДР 11.03.2017 року (т.1 а.с. 150)
З цього приводу судова колегія додатково зауважує на інкримінованих ОСОБА_7 та визнаних судом доведеними, зокремаепізодах незаконного збуту наркотичного засобу, що мали місце 21.03.2017 року та 26.04.2017 року.
Повторно досліджені під час апеляційного розгляду витяги з ЄРДР (т.1а.с. 150) вказують, що дата внесення до ЄРДР відомостей під № 2 та № 3 мало місце 15.05.2017 року, тобто після проведених судово-хімічних експертиз виданих, а також вилучених в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого речовин.
Аналогічні відомості витягів з ЄРДР щодо дат внесення та фабул, розташовані у т.2 на а.с. 31 за № 12017080000000131 від10.03.2017р.; у т.2 на а.с. 36 № 12017080000000205 від 15.07.2017 р.; у т. 2 на а.с 38 № 12017080000000206 від 15.07.2017р.
При цьому, 15.07.2017р. кримінальні провадження за № 12017080000000131; № 12017080000000205; № 12017080000000206 постановою прокурора об'єднанні в одне провадження під первісним № 12017080000000131 (т.1 а.с.160-161).
Таким чином будь-яких порушень вимог ст. 214 КПК України і одночасно у отриманні доказів та їх перевірки на предмет допустимості не встановлено.
Доводи захисника при апеляційному розгляді щодо безпідставного надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій внаслідок дослідження слідчим суддею при розгляді даних клопотань лише витягів з ЄРДР є помилковими. Так, з приводу посилання адвоката на додаток до клопотання лише витягу, апеляційна інстанція зауважує, що надання витягу з ЄРДР, за змістом ч.1 ст. 248 КПК України є мінімальним необхідним обсягом для наданих документів.
Між тим, відповідно до ст. 246, ст. 248 КПК України під час розгляду подібних клопотань, слідчий суддя вивчає та досліджує і інші наявні на час такого розгляду у розпорядженні ініціатора клопотання докази, а рішення приймається з урахуванням доведеності викладених у клопотанні обставин.
Аргументи захисника стосовно неврахування факту, що ОСОБА_9 був зацікавлений в співпраці з правоохоронними органами, оскільки відносно нього в той самий час розслідувалось кримінальне провадження, не можна визнати переконливими, оскільки такі обставини не спростовують доказів, які, за думкою колегії суддів, є вагомими на підтвердження встановлених судом фактичних обставин.
Посилання захисника щодо неналежного встановлення судом особу свідка ОСОБА_9 спростовуються журналом та аудіофіксаціє судового засідання від 14.08.2018 року.
Обставини щодо посилання суду у вироку на показання свідка ОСОБА_9 , наданих останнім у ході досудового розслідування, то колегія суддів зауважує, що місцевий суд зазначав про них в контексті доводів щодо дотримання вимог ст. 214 КПК України, а не як доказ винуватості ОСОБА_7 .
Винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України з огляду на дослідженні докази у своїй сукупності доведена за критерієм «поза розумним сумнівом» та у своєму логічному поєднанні не викликає жодного сумніву і спростовує доводи захисника про не доведення винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, перевезенні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів за встановленими судом обставинами є спростованими сукупністю досліджених доказів, а саме показаннями свідків, які узгоджуються із письмовими доказами, наведеними у вироку та достатньо проаналізованими судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує здійснення судом першої інстанції докладного аналізу досліджених доказів.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв'язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Суд апеляційної інстанції констатує відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Підстав, чітко встановлених ст. 415 КПК України для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апелянтами не наведені. Апеляційна інстанція, перевіривши такі вимоги, не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 8 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4