Постанова
іменем України
1 червня 2021 року
м. Київ
справа № 570/3022/17
провадження № 51-6212км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
та в режимі відеоконференції:
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017180000000006 та № 22017180000000053, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та на підстав ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Іванчиці Рівненської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 311 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки с. Ромейки Рівненської області, мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 311 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2019 року засуджено:
ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 5 квітня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
За ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 5 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років один місяць.
За ч. 2, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 305, ч. ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю скоєння ним цих злочинів;
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.
На підставі ст. 79 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування основного та додаткового покарання, призначеного за даним вироком, із встановленням іспитового строку терміном на три роки з покладенням на неї обов'язків, відповідно до ст. 76 КК, а саме: періодично з'являтись для реєстрації в уповноважений орган пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна.
За ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 311 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю скоєння ними цих злочинів.
Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року вирок місцевого суду щодо засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом та наведених у вироку.
Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з метою отримання незаконних доходів на початку 2017 року підшукали на території Республіки Польща продавців таблеток «Cirrus» із вмістом прекурсору - псевдоефедрин, які досудовим слідством не встановлені, з метою їх контрабанди, тобто переміщення в Україну для їх подальшої реалізації.
Діючи згідно з попередньою домовленістю, ОСОБА_8 виїхала в Республіку Польща та 17 лютого 2017 року придбала зазначений засіб у кількості 5600 таблеток та приховала їх серед особистих речей у ручній поклажі, таким чином перемістивши їх в Україну.
Під час проведення працівниками УСБ України в Рівненській області впродовж
17-18 лютого 2017 року на території митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС України огляду місця подій, а саме ручної поклажі ОСОБА_8 , яка слідувала з Республіки Польща в Україну рейсовим автобусом марки «VOLVO», реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено 400 блістерів сріблястого кольору з написами «Cirrus» (Cetirizini dihydrochloridum Pseudoephedrini hydrochloridum 5 mg 120 mg), у яких містилися таблетки у загальній кількості 5600 одиниць, що містять прекурсор - псевдоефедрин та які остання перемістила через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Згідно з висновками експерта Рівненської НДЕКЦ МВС України № 2.1-261/17
від 4 травня 2017 року та № 2.1-227/17 від 14 квітня 2017 року у наданих на дослідження вищевказаних таблетках «Cirrus» міститься прекурсор - псевдоефедрин, загальною масою 517,7 г.
Відповідно до списку 1 таблиці Переліку IV наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, псевдоефедрин є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю.
Згідно з Таблицею № 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, псевдоефедрин вагою 517,7 г є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропних речовин, діючи повторно, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав паперовий згорток який містить психотропну речовину - метамфетамін, а 21 лютого 2017 року близько 19 години ОСОБА_9 перевіз вищевказаний згорток з психотропною речовиною - метамфетамін за адресою: АДРЕСА_2 та безоплатно збув (шляхом пригощання) ОСОБА_7 , після чого був затриманий працівниками УСБ України в Рівненській області.
Також ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, наркотичних та психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежено, загальною масою 0,7115 г, і наркотичний засіб канабіс, загальною масою 4,322 г в перерахунку на суху речовину, зберігав їх та перевозив у м. Рівному транспортним засобом марки «Ауді А3», номерний знак НОМЕР_2 , до моменту виявлення 19 квітня 2017 року його протиправної діяльності співробітниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 305 КК, та виключаючи з обвинувачення пред'явленого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуючі ознаки «вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи» та «вчинення злочинів повторно», послався лише на ті дані, на які вказували самі обвинувачені. Також зазначає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність факту вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК. Крім того вважає, що апеляційним судом неправильно визнано недоведеним епізод за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК за фактом виявлення та вилучення наркотичних речовин у квартирі, де проживає останній, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначає, що суди дійшли неправильного висновку про те, що обшук житла за місцем проживання ОСОБА_9 розпочато до отримання ухвали слідчого судді, а записи у протоколі не відповідають дійсності. При цьому вказує, що апеляційним судом не взято до уваги те, що в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Рівненського міського суду від 18 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а обшук проведений 22 лютого 2017 року, тобто після отримання дозволу суду в присутності понятих, ОСОБА_9 , його матері ОСОБА_12 , сестри ОСОБА_13 , а також в присутності захисника ОСОБА_14 , і тому, на його думку, обшук було проведено відповідно до вимог ст. 234 КПК, а протокол обшуку безпідставно було визнано недопустимим доказом. Стверджує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК безпідставно було враховано як пом'якшуючу обставину часткове визнання вини, оскільки протягом усього судового розгляду останні наголошували, що своєї вини вони не визнають. Також зазначає, що з порушенням вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції повторно не дослідив матеріали провадження, які просив дослідити прокурор в апеляційній скарзі з метою надання належної оцінки доказам. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою;
засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять судові рішення щодо них скасувати, визнати їх невинуватими у пред'явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв'язку із недоведеністю в їх діях складу злочину. Зазначають, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Вказують, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки не містить даних щодо зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Вказують, що їх вину у скоєнні інкримінованого їм злочину в суді першої інстанції не доведено, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази. Зазначають, що в їх діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 3
ст. 305 КК, оскільки це не доводиться матеріалами кримінального провадження. Також вказують, що всі докази в даному кримінальному провадженні, які зібрані працівниками УСБУ в Рівненській області, є недопустимими. Крім того зазначають, що дослідження речових доказів досудовим слідством та судом проводились поверхнево, не оцінювались досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку. Стверджують, що судом з них безпідставно стягнуто витрати за проведення експертиз. Також вказують, що судом першої інстанції не були розглянуті всі їх заявлені клопотання. Крім того зазначають, що судом першої інстанції було призначено їм покарання всупереч ст. ст. 50, 65 КК, оскільки належним чином не були враховані дані про їх особи.
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просять залишити її без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора частково, а касаційну скаргу засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважала необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_15 підтримали касаційну скаргу засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і просили її задовольнити, а щодо задоволення касаційної скарги прокурора заперечували.
Засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_11 просили відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, а у частині касаційної скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покладались на розсуд суду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свою касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.
Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами КПК щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції, а відтак й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду, зокрема й з огляду на повноту судового розгляду і правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам
ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не було дотримано у повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковельського міськрайонного суд Волинської області від 23 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3
ст. 305 КК, а саме - контрабанду прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах.
Не погоджуючись із вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 подавали апеляційні скарги, в яких просили вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий, яким визнати їх невинуватими у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 305 КК та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв'язку із недоведеністю в їх діях складу цього злочину. На думку апелянтів, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 уконтрабанді прекурсорів в особливо великих розмірах, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, місцевим судом не доведено, а докази, зібрані працівниками УСБУ в Рівненській області та прокуратурою, є недопустимими.
Окрім того, в апеляційній скарзі зазначалось про те, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить даних щодо зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину; вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину за ч. 3 ст. 305 КК в суді першої інстанції не доведено належними доказами.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції залишив апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 без задоволення, зазначивши, що доводи, які викладені в поданих апеляційних скаргах та наведені в ході апеляційного розгляду, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження або виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв'язку з відсутністю чи недоведеністю в їх діях кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, оскільки повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів і їм була надана відповідна юридична оцінка.
Проте, у результаті перевірки судом касаційної інстанції матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , навівши в ухвалі зазначені доводи апелянтів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційних скаргах доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення.
Так, апеляційним судом залишено без належної відповіді доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 3
ст. 305 КК та недоведеності його винуватості у контрабанді прекурсорів в особливо великих розмірах, вчиненій за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, як слідує зі змісту ч. 2 ст. 28 КК, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб'єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. При цьому учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці і згідно з положеннями ч. 1 ст. 29 КК їх дії підлягають кваліфікації за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинене ними кримінальне правопорушення.
До того ж, однією з обов'язкових ознак, яка характеризує об'єктивну сторону співучасті, є особливий спосіб вчинення злочину, який характеризується спільністю дій суб'єктів злочину, які беруть участь у вчиненні одного й того самого умисного злочину.
А згідно з ч. 2 ст. 27 КК виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом.
А тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 29 КК та п. 2 ч. 3
ст. 374 КПК, а також з огляду на визначені законом дві альтернативні форми об'єктивної сторони злочину за ст. 305 КК (переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон України поза митним контролем та переміщення зазначених предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю), під час викладу обвинувачення у вчиненні цього злочину групою осіб за попередньою змовою, визнаного судом доведеним, слід чітко встановити роль кожного із його виконавців (співвиконавців).
Разом з тим, погодившись із висновками місцевого суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, апеляційний суд залишив поза увагою положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, відповідно до яких у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Більш того, виходячи з положень ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у їх взаємозв'язку, при розгляді кримінальних проваджень за обвинуваченням декількох осіб у вчиненні злочину групою осіб за попередньою змовою суд зобов'язаний навести докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування певних доказів щодо кожного з обвинувачених окремо.
З огляду ж на зазначене, апеляційним судом не дано належної оцінки тому, що формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК викладено у вироку узагальнено, без відмежування його дій та дій ОСОБА_8 і без визначення, у чому саме полягали його дії як співвиконавця цього злочину.
Зокрема, як убачається з обвинувачення, визнаного судом доведеним, що зазначено як у вироку місцевого суду, так і відображено в ухвалі суду апеляційної інстанції:
« ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з метою отримання незаконних доходів на початку 2017 року підшукали на території Республіки Польща продавців таблеток «Сirrus» із вмістом прекурсору - псевдоефедрин, які досудовим слідством не встановлені, з метою їх контрабанди, тобто переміщення в Україну для їх подальшої реалізації.
Діючи згідно з попередньою домовленістю, ОСОБА_8 виїхала в Республіку Польща та 17 лютого 2017 року придбала таблетки «Сirrus» із вмістом прекурсору - псевдоефедрину в кількості 5600 штук, приховала їх серед особистих речей в ручній поклажі, таким чином перемістивши зазначене в Україну, де вони були виявлені та вилучені 17-18 лютого 2017 року на території митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС України, під час проведення працівниками УСБ України в Рівненській області огляду місця події, а саме ручної поклажі ОСОБА_8 , яка слідувала з Республіки Польща в Україну рейсовим автобусом марки «VOLVO», реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено 400 блістерів сріблястого кольору з написами «Cirrus» (Cetirizini dihydrochloridum Pseudoephedrini hydrochloridum 5 mg 120 mg), у яких містилися таблетки у загальній кількості 5600 одиниць, що містять прекурсор - псевдоефедрин, та які остання перемістила через митний кордон України з приховуванням від митного контролю….
….Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїми умисними діями, скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 305 КК, а саме контрабанда пресурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб».
Також з посиланням на висновки експерта Рівненської НДЕКЦ МВС України
№ 2.1-261/17 від 4 травня 2017 року та №2.1-227/17 від 14 квітня 2017 року, а також список 1 таблиці Переліку IV наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, і таблицю №3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, зазначено проте, що у вилучених таблетках «Сirrus» міститься прекурсор - псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого становлено заходи контролю, загальною масою 517,7 г, що є особливо великим розміром.
Натомість, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК з наведеного у вироку формулювання обвинувачення не вбачається, в чому полягали дії саме ОСОБА_7 як співвиконавця у переміщенні прекурсору через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, як і не наведено жодних доказів підшукання ним на території Республіки Польща продавців таблеток «Сirrus» із вмістом прекурсору - псевдоефедрин.
Разом з тим, всупереч вимогам ст. 94 КПК судами не надано жодної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що під час затримання ОСОБА_8 він взагалі перебував на території України у м. Рівному.
До того ж, апеляційний суд не звернув уваги на те, що визнаючи доведеним винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, суд першої інстанції послався, окрім показань обвинувачених, і на ряд доказів, якими підтверджується факт виявлення та вилучення працівниками УСБ України в Рівненській області в ручній поклажі ОСОБА_8 таблеток «Сirrus» із вмістом прекурсору - псевдоефедрину, а також на матеріали проведення негласних (слідчих) розшукових дій, які мали місце вже після затримання ОСОБА_8 17 лютого 2017 року на території митного поста «Ягодин»Волинської митниці ДФС України та згідно з якими ОСОБА_7 , погодившись на співпрацю з працівниками правоохоронних органів, отримав від них 192 блістери таблеток «Сirrus» і під контролем працівників цих органів 22 лютого 2017 року, збув їх ОСОБА_9 , попередньо домовившись з останнім про зустріч за місцем свого проживання.
Водночас, погоджуючись із оцінкою вказаних доказів, наданою місцевим судом, апеляційним судом залишено поза увагою, що ОСОБА_9 за тими ж доказами було виправдано за ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст. 305 КК у зв'язку з відсутністю в його діях події та складу цього злочину.
Окрім того, слушними є й доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК під час апеляційного розгляду.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов'язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов'язкового повторного дослідження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, посилався на необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 за ч.ч.2, 3 ст.27, ч.3 ст. 305 КК, ч. 2 ст. 309 КК (за фактомвиявлення та вилучення наркотичних речовин в квартирі за місцем його проживання), ч. ч. 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 311КК, виключення з обвинувачення, пред'явленогоОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кваліфікуючих ознак «вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи» та «вчинення злочинів повторно», виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 311 КК.
Виходячи з доводів, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ухвалити свій вирок, яким визнати їх винними за пред'явленим обвинуваченням, призначити ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідне покарання.
При цьому прокурор вважав, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол обшуку житла ОСОБА_9 від 22 лютого 2017 року та висновки судових експертиз речовин, які було вилучено в ході проведення цієї слідчої (розшукової) дії.
Водночас, з метою надання належної оцінки прокурор в апеляційній скарзі висловив клопотання про повторне дослідження цілої низки доказів, з оцінкою яких, наданою місцевим судом, він не погоджується.
І хоча у самій апеляційній скарзі прокурор доводив наявність умов про повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише в частині безпідставного визнання місцевим судом недопустимими доказами протоколу обшуку житла ОСОБА_9 від 22 лютого 2017 року та висновків судових експертиз речовин, які було вилучено в ході проведення цієї слідчої (розшукової) дії, проте суд апеляційної інстанції, оголосивши апеляційну скаргу прокурора, не з'ясував думку сторін щодо заявленого клопотання про повторне дослідження доказів у судовому засіданні та його не розглянув і жодних мотивів, з яких це клопотання фактично відхилив, в ухвалі не навів, чим допустив порушення вимог ч. 3 ст. 404 та ст. 405 КПК.
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК належно не перевірено і не проаналізовано всіх доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, колегія суддів вважає, що наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним в касаційних скаргах в іншій частині, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв'язку з чим касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
У зв'язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій не обирали ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, він був взятий під варту на виконання вироку, колегія суддів вважає, що на даний час відсутні правові підстави утримувати його під вартою, а тому ОСОБА_7 слід звільнити з установи виконання покарань.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, і засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з установи виконання покарань.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3