Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"31" травня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/500/21
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Рильової В.В.
при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло", Луганська область, місто Рубіжне третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс", Луганська область, місто Рубіжне
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Східне МТВ АМКУ), місто Харків
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:
позивача - Харчук В.Ю. довіреність № 1 від 22.03.2021 (заступник директора);
відповідача - Литвин А.Д. довіреність № 17 від 16.06.2020;
третьої особи - не з'явився ;
Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" (позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області із позовом про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Також позивач просить суд покласти на Східне МТВ АМКУ (відповідача) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270,00 грн.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.02.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" прийнято та відкрито провадження у справі № 922/500/21; постановлено розглядати справу за правилами (в порядку) загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс".
В ході підготовчого провадження учасники справи виклали письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору у заявах по суті справи - відзиві Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позов (від 11.03.2021 за вх. № 5739), письмових поясненнях ПП "ВКФ "Промпобутресурс" (від 19.03.2021 за вх. № 6326), відповіді ТОВ "Рубіжтепло" на відзив (від 01.04.2021 за вх. № 7339).
За результатами підготовчого засідання 17.05.2021 у справі № 922/500/21 Судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до розгляду по суті на 18 травня 2021 року, на підставі частини другої статті 185, частини першої статті 195 Господарського процесуального кодексу України.
У визначений день та час учасники справи своїх представників в судове засідання не направили. З метою недопущення порушення прав сторін, в судовому засіданні у справі № 922/500/21 було оголошено перерву до 31 травня 2021 року о 16:00 годині, про що Судом також постановлено відповідну ухвалу.
Представник позивача, який брав участь в судовому засіданні 31.05.2021 позовні вимоги підтримував та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Звернув увагу на те, що дії по передачі в оренду об'єктів комунальної власності були проведені із суттєвими порушеннями чинного законодавства України, а тому участь у них не призвела до спотворення результатів конкурсів, оскільки жодного конкурсу, у порядку визначеному чинним законодавством України проведено не було. Про незаконність вищевказаних дій ТОВ "Рубіжтепло" повідомляло контролюючі та правоохоронні органи, ще до початку процедури передачі в оренду - на етапі видачі наказу про створення конкурсної комісії.
Зокрема, 15 жовтня 2018 року ТОВ "Рубіжтепло" було подано до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України скарги № 96 та № 97 у яких детально повідомлялося про виявлені порушення та про те, що дії з передачі в оренду комунального майна суперечать діючому законодавству України, а їх результати є нікчемними, тобто такими, що не породжують правових наслідків. Такі дії, на переконання позивача, свідчать про обізнаність стосовно незаконності передачі в оренду об'єктів комунальної власності та недійсності наслідків, а також підтверджують те, що дії підприємства не були спрямовані на спотворення результатів конкурсу, оскільки конкурсу як такого, у порядку визначеному чинним законодавством України проведено не було.
Представник відповідача в судовому засіданні 31.05.2021 проти позову заперечував, просив суд в його задоволенні відмовити з огляду на те, що матеріали перевірки місять всі фактичні данні, які дають можливість для встановлення порушення ТОВ "Рубіжтепло" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ПП "ВКФ "Промпобутресурс" в судове засідання не з'явився, про причини суд не повідомляв. Враховуючи те, що неявка учасників справи в судове засідання, відповідно до приписів частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає розгляду справи по суті, а також приймаючи до уваги обмежені строки розгляду справи по суті, визначені статтею 195 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за можливе розглянути справу № 922/500/21 за відсутності третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги ТОВ "Рубіжтепло" та заперечення Східного МТВ АМКУ, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
За результатами розгляду справи № 29 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 70/135-р/к, яким постановила:
1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду, об'єктів комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 59 м2, труба димова - 2 од, розташованих за адресою: 93012, Луганська обл., м. Рубіжне, вул. Будівельників, 28 (формування цінових пропозицій) проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій що стосуються спотворення результатів конкурсів.
2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
4. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду об'єкту комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 134,5 м2, розташованої за адресою: 93000, Луганська обл., м. Рубіжне, вул. Студентська, 19-в (формування цінових пропозицій), проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів.
5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
6. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня його одержання може бути оскаржено до господарського суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло", не погоджуючись із прийнятим адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Рішенням №70/135-р/к від 17.11.2020, скористалася правом на його оскарження у встановлений Законом строк: таке рішення отримано позивачем 22.12.2020 згідно копії конверту з зазначенням номеру відправлення відомостей з офіційного сайту Укрпошта про вручення відправлення.
Згідно статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.
При цьому, згідно статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Так, під час розгляду справи № 29 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення.
- Пов'язаність відповідачів: заяви на участь, а також інші документи, надані ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" для участі у Конкурсах №№ 1, 2 підписані однією особою - ОСОБА_1 , який, згідно наведеного у вказаних документах, одночасно обіймав посаду як директора ТОВ "Рубіжтепло", так і директора ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
Отже відповідачі були пов'язаними особами в розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, а ОСОБА_1 мав можливість здійснення впливу або впливав на умови діяльності (або економічні результат) ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
Крім того, пов'язаність ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" свідчить про те, що відповідачі могли бути обізнані щодо господарське діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі і щодо участі в Конкурсах №№ 1, 2.
- Використання Відповідачами одних номерів телефонів:
ПП "ВКФ "Промпобутресурс" на фірмовому бланку, на якої зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2011 № 106 (щодо участі у Конкурсі №1), а також й на фірмових бланках інші документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .
ТОВ "Рубіжтепло" на фірмовому бланку, на якому, зокрема надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 80 (щодо участі у Конкурсі №1), а також й на фірмових бланках інших документи що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 .
ПП "ВКФ "Промпобутресурс" на фірмовому бланку, на якому, зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 107 (щодо участі у Конкурсі № 2), а також й на фірмових бланках інших документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .
ТОВ "Рубіжтепло" на фірмовому бланку, на якому, зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 81 (щодо участі у Конкурсі № 2), а також й на фірмових бланках інших документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 .
Тобто під час підготовки конкурсних пропозицій на Конкурси №№ 1, 2, Відповідачі на фірмових бланках зазначили одні номери телефонів.
Використання ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" однакових номерів телефонів свідчить про спільну діяльність та створює умови для обміну інформації між відповідачами, в тому числі й щодо умов участі в Конкурсах №№ 1, 2.
- Синхронність дій під час подання документів на Конкурси: відповідно до копії сторінки з журналу реєстрації листів та звернень по відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради, наданої Рубіжанською міською радою листом від 18.07.2019 № 028-010/2876 (вх. від 18.07.2019 № 01-26/989), ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" подали документи для участі в Конкурсах №№ 1, 2 в один день 08.10.2018, що на переконання Відділення не може бути простим співпадінням і свідчить про узгодженість дій відповідачів, а також між ними мав місце обмін інформацією під час участі в Конкурсах №№ 1, 2.
- Схожість в оформленні конвертів, у яких відповідачі подали документи для участі у Конкурсах №№ 1, 2, які мають спільні нехарактерні особливості: надписи на конвертах виконано одним почерком; під адресою відправника зазначено його ідентифікаційний код та інш.
- Спільні особливості документів, поданих відповідачами для участі у Конкурсах №№ 1, 2 які при дотриманні конкурентної поведінки, мали б відрізнятись як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів.
- Цінові пропозиції відповідачів під час участі у Конкурсах №№ 1, 2: навіть у разі набрання пропозицією ПП "ВКФ "Промпобутресурс" найбільшої кількості балів, враховуючи відсутність ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, ПП "ВКФ "Промпобутресурс" не мало бути визнано переможцем Конкурсів №1 та 2. У такому випадку переможцем могло бути визнане ТОВ "Рубіжтепло" яке запропонувало на Конкурси № 1 та № 2 значно (у декілька разів) менші розміри орендної плати, ніж ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
- Інші встановлені Відділенням факти також свідчать, що ПП "ВКФ "Промпобутресурс" не було зацікавлено у перемозі на Конкурсах, а підготувало свої пропозиції у якості "технічного" учасника.
Отже, встановленими у справі № 29 обставинами у їх сукупності доведено, що ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результат Конкурсів.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло", разом з тим, не погоджується із рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року № 70/135-р/к з огляду на те, що на його переконання при розгляді справи було неповно з'ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; порушено норми матеріального чи процесуального права.
Так, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні справи не було взято до уваги, що при проведенні конкурсу на право оренди частини будівлі котельні площею 134,5 кв. м за адресою: вул. Студентська, 19-в, м. Рубіжне відділ міського комунального майна Рубіжанської міської ради порушив статтю 3 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", перевищив свої владні повноваження та не мав права вчиняти дії з передачі в оренду вищевказаного приміщення, а отже самі дії відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради конкурсом не були.
На підтвердження факту передачі об'єктів комунальної власності в оренду із суттєвим порушенням чинного законодавства, позивач посилається на рішення Господарського суду Луганської області від 20.06.2019 у справі № 913/127/19 та рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 № 10- р/к.
Крім того, ТОВ "Рубіжтепло" стверджує, що Відділенням було порушено пункт 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994 (зі змінами (далі - Правила розгляду справ): не надано відповіді на Клопотання ТОВ "Рубіжтепло" від 22.09.2020 за № 188 про відкладення розгляду справі № 29 з 24.09.2020 о 14:30 на іншу дату, що призвело до порушення норм процесуального права. Лист за № 70-02/Л-6932 від 09.11.2020 про нову дату і час розгляду справи позивач також не отримав.
Не погоджується ТОВ "Рубіжтепло" і з сумою накладених Рішенням № 70/135-р/к штрафів, зазначаючи, що їх розрахунок здійснено з порушенням частини 6 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить із наступного.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у про позиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів підчас підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.
При цьому, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У розумінні частини першої статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частини перша, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників торгів, конкурсів, тендерів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів, конкурсів, тендерів.
Обмін інформацією між суб'єктами господарювання під час підготовки до участі та участі у торгах, конкурсах, тендерах є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.
У розрізі спірних правовідносин, при вирішенні даної справи судом також враховано правову позицію, що викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 922/1531/18, згідно якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами вже на етапі підготовки тендрної документації), а докази такого спотворення, у даному випадку, викладено Східним МТВ АМКУ в Рішенні № 70/58-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Враховуючи вказане вище, суд не погоджується з позицією позивача, що дії підприємств жодним чином не були спрямовані на спотворення результатів конкурсу, оскільки конкурсу як такового проведено не було у зв'язку з встановленням його невідповідності положенням ст. 3 Закону України № 2624-VI.
Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Згідно частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Зміст оспорюваного Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" свідчить про те, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" під час підготовки документації для участі у Торгах діяли самостійно, а отже вони узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Усі обставини, на які посилається Східне МТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні, підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами, в сукупності свідчать про факт вчинення порушення та не спростовуються доводами позивача. Відділенням зібрані належні та допустимі докази пов'язаності ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс", в той час, як здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.
Суд також звертає увагу на те, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними.
Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією.
Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.
Щодо інших посилань позивача: як зазначає ТОВ "Рубіжтепло", Відділення не надало жодної відповіді на Клопотання від 22.09.2020 № 188 про відкладення розгляду справі № 29 з 24.09.2020 на іншу дату, що призвело до порушення норм процесуального права.
Однак, з матеріалів справи вбачається, що протоколом адміністративної колегії Відділення б/н від 24.09.2020 зафіксовано рішення адміністративної колегії Відділення щодо перенесення засідання по справі № 29 та після визначення наступної дати засідання повідомити про це ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс". З метою повідомлення учасників про нову дату і час розгляду справи № 29 (17.11.2020 о 15:30), Відділенням було направлено листи із відповідною інформацією від 09.11.2020 за вихідними номерами 70-02/Л-6932 та 70-02/Л-6933. Листи, направлені Відділенням до ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" повернулися до Відділення з позначкою" за закінченням терміну зберігання".
Позивач, в свою чергу, звертає увагу на те, що поштове відправлення № 6102253539070 із вищезазначеним листом приносилося до підприємства оди раз - 14.11.2020 року та не було вручено з наступних причин: "Відправлення не вручене під час доставки: інші причини", оскільки 14.11.2020 року було вихідним днем - суботою і співробітник ПАО "Укрпошта" не мав можливості вручити вищевказаний лист підприємству, оскільки воно у цей день не працювало. Жодних повідомлень про необхідність забрати лист у відділенні ПАО "Укрпошта" Позивачу не надавалося.
Водночас, на переконання суду, Відділенням було дотримано вимоги законодавства та здійснено необхідні дії для належного повідомлення ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" про дату і час розгляду справи № 29, в т.ч. на веб-сайті Східного МТВ АМКУ 12.11.2020 було розміщено оголошення з вищезазначеною інформацією (знімок екрану додається) та завчасно направлено листи №.№ 70-02/Л-6932 та 70-02/Л-6933, які не були вручені адресатам за обставин, що не залежали від відповідача, оскільки Відділення жодним чином не може вплинути на працівників ПАО "Укрпошта".
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Відповідно, у даному випадку обставини щодо невручення ТОВ "Рубіжтепло" листа Східного МТВ АМКУ не можуть розглядатися судом в якості підстав для скасування Рішення № 70/135-р/к, яким встановлено й доведено належними доказами наявість наміру учасників погодити власну конкурентну поведінку.
Безпідставним є також твердження позивача щодо неправильного розрахунку суми накладених Рішенням № 70/135-р/к штрафів.
Відповідно до частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.
Рішенням встановлено два порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які вчинені під час участі у Конкурсі № 1 та Конкурсі № 2 відповідно. Внаслідок узгодження поведінки ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс", було спотворено як результати Конкурсу № 1, так і результати Конкурсу № 2. Таким чином, за кожне з встановлених Відділенням під час розгляду справи № 29 порушень, на позивача та третю особу було накладено штрафи у розмірі, що повною мірою відповідає встановленим Законом "Про захист економічної конкуренції" нормам.
Відповідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Частиною першою статті 14 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно з положеннями статей 77, 79 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Водночас аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.
На підставі викладеного, приймаючи до уваги наведене вище у сукупності, суд зазначає, що позивачем, не доведено наявності обставин, визначених в статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації та участі у торгах, учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" і Приватне підприємство "Виробничо-комерційна Фірм "Промпобутресурс" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими Східним МТВ АМКУ доказами, які були предметом дослідження суду під час розгляду цієї справи, а недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгодили власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення.
Вищезазначені обставини та встановлені судом факти унеможливлюють задоволення позовних вимог, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.
Також Суд звертає увагу на те, що зі змісту оскаржуваного в даній справі Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що воно прийнято відносно двох суб'єктів (учасників торгів): Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс", тоді як згідно заявлених позовних вимог ТОВ "Рубіжтепло" просить скасувати зазначене рішення повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені Товариством з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до статті 29 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, судовий збір залишається за позивачем.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" - відмовити.
Витрати зі сплати судового збору залишити за позивачем.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 256 ГПК України, з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, а також пункту 4 розділу X Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено "08" червня 2021 р.
Суддя В.В. Рильова
справа № 922/500/21