25 травня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/292/21-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Боднарюка О.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Остафійчука О.В.,
представника позивача (відповідача за зустрічним позовом) ОСОБА_1 ,
представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) Косовського М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" про стягнення штрафної санкції, та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення,-
Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області (далі - позивач за первісним позовом, Управління), звернулось в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" (далі - відповідач за первісним позовом), в якому просить:
- стягнути з рекламодавця Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" штрафну санкцію в сумі 5083,00 грн за порушення законодавства про рекламу до Державного бюджету.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ,
1. Позивач за первісним позовом в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 15 травня 2020 року до Управління надійшла скарга із зауваженням про порушення вимог Закону України "Про рекламу". Відтак, з метою перевірки викладених обставин і прийняття рішення відповідно до чинного законодавства, забезпечення його виконання та повідомленням про наслідки розгляду скарги - посадовими особами Управлінням здійснено моніторинг реклами по АДРЕСА_1 (окрім іншого), за наслідками якого встановлено, що рекламодавцем ТОВ "СМЕРЕЧИНА" в травні 2020 року не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами об'єкту будівництва ЖК "Сенатор" з текстом: "Купляй квартиру і вона твоя, зокрема в частині вимог ч.3 ст.7 та п.2 ч.1 ст.8, абз.3, 6 ч.1 ст.25-1, ч.1 ст. 10 Закону України "Про рекламу". Після цього прийнято рішення, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, накладено штрафні санкції в сумі 5083,00 грн.
Зокрема, зверталась увага суду на те, що реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" розміщена без наявності документів, передбачених ч. 1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", а саме, за відсутності дозволу у замовника будівництва на виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого замовником будівництва відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Поряд з цим, у змісті реклами відсутні реквізити про наявність у суб'єкта господарювання, що здійснює залучення недержавних коштів фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для фінансування спорудження житлового будинку, ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів) та без зазначення у рекламі інформації про наявність у замовника будівництва права користування земельною ділянкою, на якій споруджується об'єкт, що рекламується. Отже, відсутність такої інформації на думку останнього, містить ознаки порушення передбаченого абз. 3, 6 ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу "
Окрім того вважає, що реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" містить ознаки недобросовісної реклами (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про рекламу"), так як в її змісті зазначено неіснуючий номер ліцензії, що вводить або може вводити споживачів в оману.
Посилаючись на висновки громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" зазначається, що дана реклама є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9. та пункту 5.2.8. (а) статті 5 Стандарту Недискримінаційна реклама за ознакою статі", оскільки фотографічне зображення молодої жінки з відвертим макіяжем, мімікою та позуванням - не має жодного відношення до рекламованих квартир житлового комплексу та використовується рекламодавцем в якості своєрідного тикеру, з метою виключно привернення уваги. Дискримінація підсилюється шляхом поєднання фотографічного зображення та рекламного слогану. "КУПЛЯЙ КВАРТИРУ І ВОНА ТВОЯ" - наголошує рекламний слоган, розміщений навпроти жіночого зображення.
На адресу замовника реклами було надіслано вимогу про надання інформації про вартість розповсюджуваної реклами. Проте, останнім таку інформацію не надано, відтак до відповідача за первісним позовом застосовано штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає вимогам ч. 7 ст. 27 Закону України "Про рекламу".
2. Представник відповідача (позивач за зустрічним позовом) звернувся в суд із зустрічним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 17 від 02.11.2020 року.
В обґрунтування зустрічного позову зазначає, що посадові особи Управління вчинили протиправні дії щодо ТОВ "Смеречина" у вигляді розгляду питання притягнення до відповідальності без проведення заходу державного контролю у сфері реклами, як передбачено вимогами Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Також вважає, що притягнення до відповідальності ТОВ "Смеречина" відбулось внаслідок неправильного застосування норми ст. ст. 25-1, 26, 27 Закону України "Про рекламу".
На думку позивача за зустрічним позовом у протоколі про порушення законодавства про рекламу від 22 червня 2020 року відповідач (за зустрічним позовом) протиправно вказує на те, що на рекламі зазначено номер неіснуючої будівельної ліцензії, оскільки в матеріалах справи відсутнє будь-яке звернення відповідача до Держархбудінспекції щодо перевірки такої ліцензії, а тому висновок про "неіснуючу будівельну ліцензію" не підтверджується жодним документом по справі.
Також звертає увагу суду на те, що посадовими особами відповідача невірно трактується зміст статті 25-1 Закону України "Про рекламу". Зокрема, зазначена норма визначає необхідність мати та вказувати під час реклами ліцензію на фінансові послуги виключно за наявності таких документів. Окрім того, відповідальність за ст. 25-1 Закону України "Про рекламу" передбачена виключно за наявності мети відчуження об'єкта будівництва.
В обґрунтування зустрічного позову наголошується на тому, що висновок посадових осіб Управління про наявність у рекламі "дискримінації за ознакою статті" є надуманим та не підтвердженим жодним доказом. При цьому наголошував, що Всеукраїнська громадська організація "Українська асоціація маркетингу", на висновок якого посилаються посадові особи Управління, немає ліцензії судового експерта згідно вимог Закону України "Про судову експертизу".
Також не погоджується з доводами відповідача за зустрічним позовом щодо неможливості встановлення вартості реклами, оскільки вважає, що у останнього була наявна документально підтверджена вартість реклами, яка надійшла від ПП "РК "Зорепад" на вимогу посадових осіб відповідача за зустрічним позовом на замовлення ТОВ "Смеречина".
3. Представником Управління подано до суду відзив на зустрічний позов, в обґрунтування якого останній заперечив щодо задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
Заперечуючи проти позову зауважив, що при здійсненні провадження у справах за ознаками порушення законодавства про рекламу оформляються такі основні процесуальні документи, зокрема: протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання по справі, рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу. При цьому, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу не пов'язують із проведення перевірок чи інших заходів контролю. Оформлення таких документів, як акти перевірок, направлення на перевірку, повідомлення про перевірку, законодавством про рекламу не передбачено.
Щодо інших аргументів позивача за зустрічним позовом, то такі є аналогічними за змістом, який викладений у первісній позовній заяві.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.
1. 28.01.2021 року ухвалою суду відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
2. Ухвалою суду від 23.02.2021 року прийнято зустрічний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 600/292/21-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення. Об'єднано вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" в одне провадження з первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА", про стягнення штрафної санкції.
Адміністративну справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.
1. Представник Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області в судовому засіданні підтримав позовні вимоги за первісним позовом та заперечив з приводу позовних вимог за зустрічним позовом, з підстав зазначених у первісному позові та у відзиві на зустрічний позов.
2. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" в судовому засіданні заперечив щодо задоволення первісного адміністративного позову, та підтримав зустрічний позов, з підстав які в ньому викладені.
ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.
1. 15 травня 2020 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області надійшла скарга громадянина ОСОБА_2 із зауваженням про порушення вимог Закону України "Про рекламу". Зі змісту якої встановлено, що протягом березня - квітня 2020 року в м. Чернівці розміщені рекламні сюжети на біл-бордах, з порушенням Закону України "Про рекламу", а саме не вказано обов'язкову інформацію про наявність декларації про дозвіл на початок будівельних робіт. Також використовується назва житлового комплексу на іноземній мові, що порушує вимоги Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної". (а.с.22)
2. 04.06.2020 року Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області звернулось з листом № 24.07/04-2067-20 до Генерального директора ГО "Українська асоціація реклами", в якому з метою об'єктивного визначення наявності чи відсутності порушення вимог законодавства про рекламу, зокрема ознак дискримінації, з проханням здійснити незалежну експертну оцінку та надати відповідний висновок щодо даної зовнішньої реклами. (а.с.26)
3. 18.06.2020 року від ТОВ "Телерадіокомпанія А.С.С." на вимогу Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області листом від 27.05.2020 року надано копії наступних документів: копію договору про надання рекламних послуг від 01.03.2020 року, копію рахунку про оплату, платіжне доручення, ліцензію, договір оренди землі від 15.12.2017 року № 10675. (а.с.102)
4. 22.06.2020 року посадовою особою управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, завідувачем сектором контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю ОСОБА_1 складено протокол про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого встановлено, що в травні 2020 року зафіксовано рекламу об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" з наступним тестом "КУПЛЯЙ КВАРТИРУ І ВОНА ТВОЯ...". Також в сюжеті даної реклами міститься зображення жінки, яка розглядається в якості сексуального об'єкту, про що свідчить вираз обличчя, томний погляд, оголене плече та рука біля обличчя, яка підкреслює відкритий рот. При такому образі жінки твердження "ВОНА ТВОЯ..." додають натяку на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов'язані з рекламованим продуктом та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту (ЖК "Сенатор"). Таким чином, реклама містить ознаки порушення ч.3 ст.7 та п.2 ч.1 ст. 8 Закону України "Про рекламу".
Також, реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" розміщена без наявності документів, передбачених ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", а саме права на виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого замовником будівництва відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". У змісті реклами відсутні реквізити про наявність у суб'єкта господарювання, що здійснює залучення недержавних коштів фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для фінансування спорудження житлового будинку, ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів). Відсутність такої інформації дає підстави вважати, що і документи такі відсутні. Таким чином, реклама містить ознаки порушення абз. 3, 5, 6 ч.1 ст. 25 Закону України "Про рекламу ".
Крім цього, реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" містить ознаки недобросовісної реклами, так як в її змісті зазначено неіснуючий номер ліцензії, що вводить/може вводити споживачів в оману. Таким чином, реклама містить ознаки порушення ч. 1 ст. 10 Закону України "Про рекламу". (а.с. 24)
4. Згідно висновку наданого Всеукраїнською громадською організацією - реклама ЖК "Senator" є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9. та пункт 5.2.8. (а) статті 5 Стандарту Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 21708654-002-2011. (а.с.27-30)
5. 16.07.2020 року Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області скерувало до ТОВ "Смеречина" вимогу № 24.07/04-2675 щодо надання у п'ятиденний строк управлінню копії наступних документів: на право власності або користування земельною ділянкою, на якій споруджується об'єкт, що рекламується; на право виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва відповідних об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середнім (СС2) та значним (СС3) наслідками; інформацію про те, яким чином залучаються кошти фізичних та юридичних осіб (у тому числі в управління) для спорудження об'єкту будівництва, що рекламується (через фонди, інститути спільного інвестування, емісії цільових облігацій підприємств, тощо). (а.с.33)
6. 21.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області винесено рішення № 16 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. (а.с.34)
7. Зі змісту відповіді від 22 липня 2020 року, ТОВ "Смеречина " повідомлено (на вимогу) про те, що документи, які вказані у вимозі були надані на виконання звернення від 27.05.2020 року до МКП "Реклама".
ТОВ "Смеречина" вказує на те, що забезпечила повний перелік документів, згідно чинного законодавства в частині реклами будівництва.
Водночас звернуто увагу на те, що Управлінням не дотримано вимог статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
8. 21.07.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області винесено рішення № 16 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. (а.с.34)
9. 12.08.2020 року посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено подання про продовження строку розгляду справи до 10.11.2020 року у зв'язку із необхідністю збору повної інформації від замовника реклами ТОВ "Смеречина". (а.с.35)
10. 11.09.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області скеровано до ТОВ "Смеречина" лист № 24.07./04-3454 з вимогою в триденний строк надати інформацію та документи передбачені ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", щодо рекламованого об'єкта будівництва. (а.с.36-37)
11. 08.10.2020 року на адресу ТОВ "Смеречина" було направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. (а.с.38)
12. 15.10.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складений протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, в якому вирішено визнати, що рекламодавцем ТОВ "Смеречина" в травні 2020 року не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами об'єкту будівництва ЖК "Сенатор" з текстом: "Купляй квартиру і вона твоя...", а саме: ч. 3 ст. 7 та п. 2 ч. 1 ст. 8, абз. 3,6, ч.1 ст. 25-1, ч.1 ст. 10 Закону України "Про рекламу" та прийняти рішення про накладення штрафу на відповідача в сумі 5083,00 грн. (а.с.39-40)
13. 02.11.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області прийнято рішення № 17 про накладення штрафу за порушення встановлених законом вимог щодо змісту реклами, а саме ч.3 ст.7 та п.2. ч.1 ст.8, ч.1 ст. 10, абз.3,6, ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", в рекламі об'єкта будівництва ЖК "Сенатор", яка в травні 2020 року розміщувалась в АДРЕСА_1 на ТОВ "Смеречина", у розмірі 5083,00 грн. (а.с.42)
15. Крім того, судом досліджений договір оренди землі № 10675 від 15.12.2017 року укладений між Чернівецькою міською радою та ТОВ "Буковинський квартал", розрахунок розміру орендної плати за земельну ділянку, акт прийому - передачі земельної ділянки в оренду для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку. (а.с.44-45, 46,47)
16. Також судом досліджено наступні докази: дозвіл на виконання будівельних робіт від 02 червня 2020 року № ІУ 11320154748 виданий ТОВ "Буковинський квартал", ліцензія Державної архітектурно - будівельної інспекції України видана 28.02.2018 року на підставі наказу про видачу ліцензії № 8-Л від 14.02.2018 року (реєстраційний запис: 2013047865). (а.с.48,49-50)
ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.
1. Стаття 68 Конституції України передбачає, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України, законів України.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
2. Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон №877), "Про рекламу" від 3 липня 1996 року № 270/96-ВР (далі Закон №270/96), "Про захист прав споживачів" від 12 травня 1991 року №1023-XII (далі - Закон №1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року (далі - Порядок № 693).
3. Звертаючись до суду із зустрічним позовом представник відповідача за первісним позовом наголошував на тому, що посадові особи Управління вчинили протиправні дії щодо ТОВ "Смеречина" у вигляді розгляду питання притягнення до відповідальності без проведення заходу державного контролю у сфері реклами, як передбачено вимогами Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Надаючи оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з абз. 1 частини 1 статті 1 Закону №877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до частини 4 статті 4 Закону №877 виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Тобто, органи уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Положення Закону №877 встановлюють загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню до всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання. Конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть встановлюватись спеціальними законами.
4. Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР. Цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. (частини 1 статті 2 Закону № 270/96)
Наведені вище норми Закону №877 вказують на те, що виключно законами встановлюються органи та їх повноваження. При цьому, суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності керується не тільки цим Законом №877, а і іншими нормативно - правовими актами (законами), які визначають повноваження щодо виявлення і запобігання порушення вимог законодавства та забезпечення інтересів суспільства, в тому числі і в частині надання належної якості послуг. (ст.1, ст.4 Закону №877)
Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
5. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.
Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
Частиною 7 Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.
6. Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 1023 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.
7. Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду. (стаття 26 Закону №270/96)
8. Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.
У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).
Пунктом 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).
Відповідно до встановлених обставин справи вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.
9. Суд відхиляє, як безпідставні доводи відповідача за первісним позовом в частині того, що жодних підстав для проведення позапланової перевірки, в т.ч. фактів порушення прав будь-якого споживача у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було; жодних посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) не видавалось та про відсутність інших розпорядчих документів щодо усунення виявлених порушень, з огляду на наступне.
Так, суд звертає увагу на те, що виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України "Про рекламу" не пов'язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, складення актів перевірок законодавством про рекламу також не передбачено.
Водночас слід зазначити, що Порядком № 693 передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу, прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.
Той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.
Наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу. При цьому, суб'єкт владних повноважень немає на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.
10. Надаючи оцінку безпосередньо змісту спірного рішення та виявлених порушень вимог Закону України "Про рекламу", суд виходить з наступного.
Як встановлено судом вище, 02.11.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області прийнято рішення № 17 про накладення штрафу за порушення встановлених законом вимог щодо змісту реклами, а саме ч.3 ст.7 та п.2. ч.1 ст.8, ч.1 ст. 10, абз.3,6, ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", в рекламі об'єкта будівництва ЖК "Сенотор", яка в травні 2020 року розміщувалась в АДРЕСА_1 на ТОВ "Смеречина" у розмірі 5083,00 грн.
Обґрунтовуючи правомірність спірного рішення позивачем за первісним позовом зверталась увагу суду на те, що реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор" розміщена без наявності документів, передбачених ч. 1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу", а саме, за відсутності дозволу у замовника будівництва на виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого замовником будівництва відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Поряд з цим, у змісті реклами відсутні реквізити про наявність у суб'єкта господарювання, що здійснює залучення недержавних коштів фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для фінансування спорудження житлового будинку, ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів) та без зазначення у рекламі інформації про наявність у замовника будівництва права користування земельною ділянкою, на якій споруджується об'єкт, що рекламується. Отже, відсутність такої інформації на думку останнього, містить ознаки порушення абз. 3, 6 ч.1 ст. 25-1 Закону України "Про рекламу "
Оцінюючи доводи позивача за первісним позовом в цій частині, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог частини 1 статті 25-1 зазначено вище Закону реклама об'єктів будівництва з метою відчуження об'єкта будівництва та його частин (у тому числі житлових та нежитлових приміщень) щодо об'єкта будівництва, який споруджується з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, дозволяється лише: за наявності у замовника будівництва права власності або користування земельною ділянкою, на якій споруджується об'єкт, що рекламується; за наявності у замовника будівництва права на виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; за наявності у суб'єкта господарювання, що здійснює будівництво об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва відповідних об'єктів; для житлових будинків - також за наявності у суб'єкта господарювання, що здійснює залучення недержавних коштів фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для фінансування спорудження житлового будинку, ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), а саме управління майном для фінансування об'єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю відповідно до Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", або за наявності свідоцтва про реєстрацію випуску цільових облігацій, виконання зобов'язань за якими забезпечується одиницею нерухомості, що споруджується.
Така реклама має містити реквізити документів, визначених цією частиною.
Дослідивши докази які містяться в матеріалах справи, в тому числі й фото кольорового формату на якій зображена реклама об'єкта будівництва ЖК "Сенатор", суд дійшов до переконливих висновків про те, що інформація на цих фото не містить обов'язкових реквізитів передбаченими вимогами статті 25-1 Закону України "Про рекламу".
Крім того, досліджуючи зображення реклами судом встановлено, що в її змісті зазначена дата прийняття рішення та номер наказу про видачу ліцензії Товариству з обмеженою відповідальністю "Смеречина", яка надає право за здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (14.02.2018 року № 8-Л), а не безпосередньо номер (реєстраційний запис) такої ліцензії, що вказує на те, що зазначена реклама містить ознаки недобросовісної реклами, що в свою чергу є порушенням частини 1 статті 10 Закону України "Про рекламу".
11. Зокрема, оцінюючи доводи представника позивача за первісним позовом в частині виявленого порушення щодо змісту реклами, а саме частини 3 статті 7 та пункту 2 частини 1 статті 8 Закону України "Про рекламу", суд зазначає таке.
Згідно статті 1 зазначеного Закону зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Частиною 3 статті 7 Закону визначено, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
За приписами частини 1 статті 8 Закону у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.
Судом встановлено, що посадові особи контролюючого органу, посилаючись на висновки громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" дійшли висновку, що дана реклама є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7, частини 1 статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9. та пункту 5.2.8.(а) статті 5 Стандарту Недискримінаційна реклама за ознакою статі", оскільки фотографічне зображення молодої жінки з відвертим макіяжем, мімікою та позуванням - не має жодного відношення до рекламованих квартир житлового комплексу та використовується рекламодавцем в якості своєрідного тикеру, з метою виключно привернення уваги.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Надаючи оцінку доводам позивача за первісним позовом з приводу висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" суд зазначає, що частиною 2 статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в статті 101 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частин 6, 7 статті 101 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Згідно зі статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Так, позивачем за первісним позовом не надано доказів на підтвердження повноважень Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз, зокрема ліцензії судового експерта, як того вимагає Закон України "Про судову експертизу".
Як вбачається з матеріалів справи, долучений експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Вказане свідчить, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому відхиляється судом.
Враховуючи викладене, суд вважає, що висновки, викладені в експертному висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу", які в подальшому були використані посадовими особами Управлінням, носять лише рекомендаційний характер.
При цьому суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено, яким саме чином зображення жінки з макіяжем порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права. Відтак, суд відхиляє доводи позивача за первісним позовом в зазначеній частині.
12. З приводу тверджень позивача за первісним позовом щодо не можливості визначити вартість розповсюджуваної реклами, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Пунктом 3 частини 2 статті 27 Закону 270/96-ВР передбачено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
За приписами частини 4 статті 27 Закону № 270/96-ВР центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Згідно із частиною 7 статті 27 Закону № 270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції.
Судом встановлено, що для отримання необхідної для розгляду справи інформації на адресу замовника реклами (ТОВ "Смеречина") неодноразово надсилались вимоги про надання відповідних документів, в тому числі які б підтверджували вартість реклами, проте запитувану інформацію останнім до Управління не надано, що не заперечувалось в ході розгляду справи. Відтак, з огляду на відсутність інформації щодо вартості розповсюдженої реклами - очевидним є те, що позивач за первісними позовом не міг достовірно встановити вартість такої реклами, незважаючи на те, що у посадових осіб Управління була наявна документально підтверджена вартість реклами, яка надійшла від іншого суб'єкта господарювання ПП "РК "Зорепад". При цьому, у випадку ТОВ "Смеречина" така вартість могла включати і інші складові, що у сукупності і становили вартість реклами.
В свою чергу, Законом України "Про рекламу" встановлено обов'язок замовнику реклами надати інформацію (документи), що підтверджує вартість розповсюдженої реклами.
Згідно пункту 20 Порядку №693 сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства.
Проаналізувавши наведені вище обставини справи та норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, судом встановлено, що відповідачем за первісним позовом не сплачено штрафну санкцію у добровільному порядку відповідно до зазначених вище норм законодавства, а тому штраф у сумі 5083,00 грн. підлягає стягненню у судовому порядку.
13. Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на викладене, та з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому первісний позов слід задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.
РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.
Відповідно до частини 2 статті 139 КАС України, при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз. За відсутності вказаних витрат, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
1. Адміністративний первісний позов Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" про стягнення штрафної санкції, задовольнити повністю.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" до Державного бюджету штрафну санкцію за порушення законодавства про рекламу в сумі 5083,00 грн.
3. У задоволенні зустрічного адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
4. Розподіл судових витрат не здійснюється.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 04 червня 2021 р.
Повне найменування учасників процесу:
Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області (вул.Сторожинецька, 115, м.Чернівці, 58011, код ЄДРПОУ: 40416813).
Товариство з обмеженою відповідальністю "СМЕРЕЧИНА" (вул.Руська, 234 "Г", м.Чернівці, 58023, код ЄДРПОУ: 41865404).
Суддя О.В. Боднарюк