Справа № 420/9039/21
07 червня 2021 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Завальнюк І.В., розглянувши матеріали позовної заяви ОСОБА_1 до Управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_1 про скасування наказу,
Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд скасувати пункт 9 наказу № 147 від 31.05.2019 «Про звільнення у запас за пп. «д» через службову невідповідність ОСОБА_1 ».
З огляду на матеріали справи, рішенням ООАС від 04.11.20 по справі 420/7097/19 визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_2 №209 від 22.04.2019 “Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_2 “Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 тимчасово виконуючого обов'язки командира Військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
На виконання вищезазначеного судового рішення командування в/ч НОМЕР_2 винесено наказ № 64 від 15.03.21 «Про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 209 від 22.04.19».
За наслідками проведення службового розслідування, результатом якого стало складання наказу № 209 від 22.04.2019 «Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.18 № 585», в якому пунктом 1 наказу № 209 від 22.04.19, позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та скеровано клопотання на командира військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», що в подальшому стало підставою для складання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 31.05.19 № 147, яким позивача було звільнено у запас за п. «д» (через службову невідповідність) ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 121 від 14.06.19, яким позивача виключили зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення та ін.
30.03.21 позивач звернувся до командувача військ Управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_1 із заявою, в якій просив вжити заходи по скасуванню наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.05.19 № 147 та поновити позивача на військовій службі у зв'язку із незаконним звільненням на попередній або на іншій не нижчій ніж попередня посаді з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зарахувати період вимушеного прогулу до вислуги років.
20 травня 2021 позивач отримав відповідь на вказану заяву, за змістом якої в задоволенні вимог позивача відмовлено, що зумовило його звернутись 31.05.21 за судовим захистом із даним позовом.
Разом із позовом позивача подав до суду заяву про поновлення пропущеного строку для звернення до суду, в якій зазначив, що підставою для прийняття спірного наказу № 147 від 31.05.19 був наказ № 209 від 22.04.19, який рішенням ООАС від 04.11.20 визнано протиправним та скасовано. Позивач був упевнений, що після скасування наказу № 209 від 22.04.19 відповідач повинен буде скасувати свій наказ № 147 від 31.05.19 в тій частині, яка стосується позивача відповідно до п. 243 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Тобто в даному випадку як раз і були допущені порушення законодавства та виникли нові обставини пов'язані зі звільненням, судом скасовано підстав для прийняття наказу № 147, а саме скасовано наказ № 209. Однак відповідач відмовив у самостійному скасуванні наказу № 147 від 30.05.19 та поновленні позивача на службі, у зв'язку із чим позивач вимушений звернутися до суду. Таким чином, виникла двояка ситуація, коли можливо трактувати строк для звернення до суду із позовом, а саме або продовж місяця після прийняття оскаржуваного наказу, або з моменту коли особа відмовила тобі у поновленні твоїх порушених прав. В даному випадку враховуючи, що позивача не було поновлено на посаді з дати подання відповідної посади на підставі скасування судом наказу № 209, що ж виниклою підставою пов'язаною зі звільненням, позивач вважає, що існують підстави для поновлення строку для подання позову до суду.
Оскаржуваний наказ № 147 від 31.05.2019 в частині, яка стосується позивача (п. 9), був прийнятий на підставі наказу № 209 від 22.04.2019, та відповідно до п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, який скасовано. Позивач зазначає, що із самим оскаржуваний наказом № 147 від 31.05.2019 позивача ні відповідач, ні третя особа не ознайомлювали та до відома не доводили. Копію цього наказу отримано представником позивача на адвокатський запит.
Разом з цим, позивач не зазначає, коли саме ним або його представником було безпосередньо отримано копію оскаржуваного наказу. В той же час, доводи представника позивача про те, що позивач очікував на добровільне та самостійне скасування відповідачем спірного наказу за його звернення на увагу не заслуговую, оскільки спірні правовідносин не передбачають обов'язкового досудового порядку врегулювання спору.
Поняття «повинен був дізнатися» необхідно розуміти як неможливість незнання, високу вірогідність, можливість дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа має можливість дізнатися про порушення своїх прав, якщо їй відомо про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і у неї відсутні перешкоди для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені (постанова Верховного Суду від 21.02.2020 №340/1019/19).
Обмеження на законодавчому рівні права звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів відповідними строками узгоджується із принципом «Leges vigilantibus non dormientibus subveniunt», згідно з яким закони допомагають тим, хто пильнує.
З урахуванням наведеного, реалізація позивачем права на звернення до суду з позовною заявою в рамках строку звернення до суду залежить виключно від нього самого, а не від дій чи бездіяльності відповідача. Позивач, необґрунтовано не дотримуючись такого порядку, позбавляє себе можливості реалізовувати своє право на звернення до суду в межах строків звернення до суду, нереалізація цього права зумовлена його власною пасивною поведінкою.
Відповідно до частин першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 5 зазначеної статті визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Відповідно до ч. 1 ст. 123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Матеріали адміністративного позову свідчать, що позивач щонайменше станом на 22.03.21 був обізнаний щодо порушення своїх прав та інтересів оскаржуваним наказом від 31.05.2019 № 147, проте звернувся до суду лише 31.05.21, тобто із порушенням спеціального місячного строку на звернення до суду із даними вимогами.
Отже позивачу відповідно до ст. 123 КАС України необхідно звернутися до суду з обґрунтованою заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду з даними вимогами, зазначивши причини, які перешкоджали вчасно звернутися до суду із даними вимогами.
На підставі викладеного, враховуючи, що виявлені недоліки перешкоджають суду вирішити питання про відкриття провадження в адміністративній справі, керуючись ст.169 КАС України, суд
На підставі викладеного, керуючись ст. 169 КАС України, суддя
В задоволенні заяви представника позивача про поновлення строку на звернення до суду із даними вимогами відмовити.
Позовну заяву ОСОБА_1 до Управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_1 про скасування наказу - залишити без руху, надавши десятиденний строк з дня отримання ухвали для усунення зазначених вище недоліків.
У разі невиконання ухвали суду в зазначений строк позовну заяву залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя І.В. Завальнюк