вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"02" червня 2021 р. Справа№ 910/11287/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іоннікової І.А.
суддів: Разіної Т.І.
Тарасенко К.В.
за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.
за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 02.06.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 (повний текст складено 02.02.2021)
по справі №910/11287/20 (суддя Бондаренко-Легких Г. П.)
за позовом заступника Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп"
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення в частині,
Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про усунення недоліків) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27- р/к, в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп".
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що дії позивача за ознакою, суттєвістю впливу на результати торгів не є антиконкурентними узгодженими діями, а також на думку позивача, відповідачем в оспорюваному рішенні не доведено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у позовних вимогах, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені відповідачем обставини підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними. Тому суд першої інстанції погодився з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки учасників, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в тендерній процедурі із закупівлі "Капітальний ремонт обладнання міського крематорію на вул. Байкова, 16, Голосіївський район", яка проводилась ритуальною службою спеціалізованого комунального підприємства "Київський крематорій" виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-02-000249-b, що у свою чергу, свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/11287/20 скасувати повністю і ухвалити нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, а також не з'ясовано обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що відповідачем в оспорюваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів того, що під час підготовки до участі в торгах позивач діяв не самостійно, узгоджував свої дії з іншими учасниками та не змагався з ними.
За таких обставин позивач вважає, що відповідач, як орган державної влади не довів обставини, зазначені в оспорюваному рішенні, як підставу для визнання порушення позивачем п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", також не довів елементів вищевказаного правопорушення.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення з'ясував усі обставини справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права.
За твердженням відповідача, докази зазначені у оспорюваному рішенні, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Проте, встановлені факти свідчать про узгодженість дій підприємств під час участі у торгах.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №911/11287/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Разіна Т.І., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/11287/20 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/11287/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 02.06.2021.
В судове засідання, яке відбулося 02.06.2021 з'явився представник відповідача, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Представник позивача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд апеляційної інстанції не сповістив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчить долучене до матеріалів справи повідомлення про вручення поштового відправлення за № 0411634274812.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника позивача.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
29.05.2020 Адміністративна колегія Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 постановила рішення № 60/27-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (далі по тексту - ТОВ "Дельтабудгруп", позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" (далі по тексту - ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Капітальний ремонт обладнання міського крематорію на вул. Байкова, 16, Голосіївський район", яка проводилась ритуальною службою спеціалізованого комунального підприємства "Київський крематорій" виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-02-000249-b.
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Дельтабудгруп" (ідентифікаційний код юридичної особи 38473329) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення).
Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:
(5) Відповідачами у справі є такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ "Дельтабудгруп", ідентифікаційний код юридичної особи 38473329. Адреса місцезнаходження: Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 208/2, м. Київ, 02091. Основним видом діяльності ТОВ "Дельтабудгруп" є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);
- ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації", ідентифікаційний код юридичної особи 35167212. Адреса місцезнаходження: вул. Архітектора Вербицького, буд. 1, м. Київ, 02091. Основним видом діяльності ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.12);
(7) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали наступні суб'єкти господарювання:
- ТОВ "Дельтабудгруп". Тендерна пропозиція подана 17.10.2018 о 20:25;
- ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації". Тендерна пропозиція подана 17.10.2018 о 16:51, 16:53;
(8) За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб'єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі: ТОВ "Дельтабудгруп" - початкова пропозиція - 18 904 694,00 грн, кінцева пропозиція - 18 904 694,00 грн, відсоток зниження ціни -0, 0%; ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" - початкова пропозиція - 18 957 740,00 грн, кінцева пропозиція - 18 957 740,00 грн, відсоток зниження ціни -0, 0%;
(9) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Дельтабудгруп";
(10) Із ТОВ "Дельтабудгруп" Замовник уклав договір від 13.11.2018 № 265 на загальну суму 18 904 694,00 грн з ПДВ;
(12) Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є "ціна". Тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменша, визначається найвигіднішою, та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, такий учасник визначається переможцем торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах;
(14) Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Процедурі закупівлі;
(16) Відповідно до витягу з ЄДР, у період проведення Процедури закупівлі єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ "Дельтабудгруп" був ОСОБА_1 - із часткою у статутному капіталі 100%;
(17) Єдиним засновником (учасником), керівником ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" (згідно з витягом з ЄДР) був ОСОБА_2 - із часткою у статутному капіталі 100%;
(18) Згідно з листами Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 29.05.2019 № 1542/3.1-44 та Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 19.06.2019 № 2464/13/4.2/2019, наданих Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби Безпеки України (далі - ГУ СБУ) листами від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019) та від 08.07.2019 № 8/4/2-5798 (вх. № 60-01/2540 від 10.07.2019), ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами;
(21) Таким чином, Учасники пов'язані через фізичних осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;
(22) Відповідно до листа ДП "Прозорро" від 05.06.2019 № 206/1775/03, наданого листом ГУ СБУ від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019), ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" для участі у Процедурі закупівлі заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . ТОВ "Дельтабудгруп" подавало свою пропозицію з авторизованого електронного майданчика ТОВ "КВАДРО-СЕРВІС", ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" - з авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн";
(25) Крім того, АТ КБ "ПриватБанк" (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019) надало інформацію, відповідно до якої ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" у період проведення Процедури закупівлі здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з ІР-адреси НОМЕР_1 ;
(26) Відповідно до відомостей з мережі Інтернет, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "НетАсіст", ідентифікаційний код юридичної особи 39481498 (далі - ТОВ "НетАсіст");
(27) ТОВ "НетАсіст" листом від 18.07.2019 № 190718 (вх. № 60-01/550кі від 22.07.2019) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_1 протягом 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, використовувалась фізичною особою - ОСОБА_3 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;
(28) За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_3 не була працівником жодного з Учасників у період проведення Процедури закупівлі;
(29) Таким чином, ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" у період проведення Процедури закупівлі заходили в аукціон, керували своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників, та з якої ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" подавало свою пропозицію;
(31) Слід зазначити, що згідно з листом Пенсійного фонду України від 06.06.2019 № 17309/04-22, наданого листом ГУ СБУ від 21.06.2019 № 8/4/2-5463 (вх. № 60-01/2331 від 24.06.2019), ОСОБА_3 , у квітні 2019 року працювала та отримувала дохід в ТОВ "Дельтабудгруп";
(32) Головне управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019) повідомило, що ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_2 ;
(34) ТОВ "Мережа Ланет" листом від 14.08.2019 № 11-45/0821 (вх. № 60-01/2950 від 14.08.2019) повідомило, що ІР-адреса 176.36.30.245 протягом ІV кварталу 2018 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі, була надана в користування абоненту ОСОБА_4 . Фактична адреса надання послуг: АДРЕСА_2 ;
(35) За наявною у Відділенні інформацією, ОСОБА_4 не була працівником жодного з Учасників;
(36) Таким чином, Учасники під час проведення Процедури закупівлі подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;
(38) Головне управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019) повідомило, що ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, подавали фінансову звітність з електронних поштових скриньок, які обслуговує ТОВ "Укрнет":
- ТОВ "Дельтабудгруп" - ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" - zvittt40@ukr.net;
(39) ТОВ "Укрнет" листом від 09.09.2019 № 293/01/01-08 (вх. № 60-01/690кі від 10.09.2019) повідомило, що електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстровані 27.02.2018, при реєстрації вказано ім'я користувача: ОСОБА_5 ;
(40) Отже, вказані електронні поштові скринькі Учасників зареєстровані в один день (27.02.2018) та одним користувачем - ОСОБА_5 ;
(41) Наведені обставини свідчать про те, що Учасники спільно здійснюють свою господарську діяльність, а це в свою чергу є свідченням того, що Учасники під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі діяли узгоджено;
(42) Відповідно до інформації, наданої Головним управління ДФС у м. Києві (лист від 25.01.2019 № 16567/9/26-15-08-01-19, вх. № 60-01/528кі від 12.07.2019), в ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто під час проведення Процедури закупівлі, перебувала в трудових відносинах (отримувала доходи) ОСОБА_6 ;
(43) Згідно з інформацією, наданою АТ КБ "Приватбанк" (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019), ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" 01.11.2018, тобто під час проведення Процедури закупівлі, сплатило ОСОБА_6 кошти у розмірі 22 350,00 грн за консультаційні послуги по юридичним питанням;
(44) Отже, ОСОБА_6 надавала консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" та працювала і отримувала дохід в обох Учасників;
(47) Відповідно до банківських виписок, наданих АТ КБ "Приватбанк" (лист від 06.08.2019 № 20.1.0.0.0/7-190801/1402, вх. № 60-01/607кі від 12.08.2019), між ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації", зокрема у період проведення Процедури закупівлі, існували господарські відносини у вигляді повернення фінансової допомоги (02.11.2018) у розмірі 4 000,00 грн, згідно з договором від 14.06.2018 № 14-06/01;
(58) Виходячи з інформації, наведеної в таблицях 2-14, файли, завантажені ТОВ "Дельтабудгруп" і ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації", були створені одним автором (User), за допомогою одного онлайн-інструменту (Marvell Semiconductor, Inc. -http://www.marvell.com), з однаковим заголовком (Automatically generated PDF from existing images) та темою (Image converted to PDF format), із різницею в часі від 6 хвилин;
(64) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:
- пов'язаність ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" через фізичних осіб, які пов'язані родинними зв'язками;
- заходження в аукціон для участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;
- подання Учасниками фінансової звітності під час участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;
- подання Учасниками фінансової звітності під час участі у Процедурі закупівлі з електронних поштових скриньок, зареєстрованих в один день та одним користувачем;
- здійснення Учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" під час участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з Учасників;
- подання ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої Учасники заходили в аукціон та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк";
- наявність спільного працівника, яка надавала консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації";
- фінансова підтримка одного з Учасників іншим, зокрема у період проведення Процедури закупівлі;
- однакові властивості файлів тендерних пропозицій Учасників, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;
(65) З огляду на вищезазначене, ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові Інтегровані Системи Автоматизації" під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
Незгода з означеним рішенням відповідача стала підставою для звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом про визнання такого рішення недійсним та його скасування в частині висновків щодо ТОВ "Дельтабудгруп".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 в задоволенні позову відмовлено.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Предметом спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/27- р/к недійсним у частинах, які стосуються позивача.
Спірні правовідносини сторін виникли з приводу вжиття державним органом заходів до суб'єкта господарювання у зв'язку з виявленим в діях останнього ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
Цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією (стаття 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
За змістом пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).
В пункті 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
За частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів (пункт 4).
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з Законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель є Антимонопольний комітет України відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Частиною першою статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України окрім інших має такі повноваження:
- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.
За пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін (пункт 23 Правил).
Органи Антимонопольного комітету України у розгляді кожної справи мають дотримуватись обов'язку всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.
За приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
При цьому, судова когегія зауважує на тому, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку (подібний за змістом висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18).
Судом першої інстанції встановлено, що в ході розгляду справи № 80/60/85-рп/к.19 відповідачем були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини): (1) пов'язаності ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" через фізичних осіб, які пов'язані родинними зв'язками; (2) заходження в аукціон для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (3) подання учасниками фінансової звітності під час участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (4) подання учасниками фінансової звітності під час участі у процедурі закупівлі з електронних поштових скриньок, зареєстрованих в один день та одним користувачем; (5) здійснення учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" під час участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників; (6) подання ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" пропозиції для участі у процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої обидва учасники заходили в аукціон та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк"; (7) наявності спільного працівника, який надавав консультаційні послуги по юридичним питанням ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації"; (8) фінансової підтримки одного з учасників іншим, зокрема у період проведення процедури закупівлі; (9) однаковості властивостей файлів тендерних пропозицій учасників.
З огляду на викладене судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивач та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, виходячи з наступного.
Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
Виявлені відповідачем особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.
Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, позивач та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.
Факти використання позивачем та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" однієї IP-адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.
Наведені в рішенні відповідачем факти спільного використання позивачем та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації" однієї і тієї ж ІР-адреси в сукупності із іншими обставинами встановленими відповідачем є прямим свідченням пов'язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.
Крім того, встановлення факту наявності родинних зв'язків між позивачем та іншим учасником закупівлі є додатковим доказом обізнаності щодо участі у торгах іншого учасникам та наявності умов для обміну інформацією, який в сукупності з іншими доказами підтверджує існування умов обміну інформацією.
Таким чином для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція підтверджується численною судовою практикою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.
З огляду на викладене судова колегія відхиляє доводи позивача викладені в апеляційній скарзі щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та ТОВ "Нові інтегровані системи автоматизації".
Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.
Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб'єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.
Відповідачем було встановлено, що між учасниками існували господарські відносини у вигляді фінансової допомоги до та під час проведення процедури закупівлі. Законодавство України не забороняє суб'єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою.
Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.
З огляду на обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що приймаючи оспорюване рішення, відповідач діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним конкуренційним законодавством.
Наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги позивача.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав колегією суддів також не встановлено.
Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.
Судові витрати
Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2021 у справі №910/11287/20 - без змін.
Матеріали справи №910/11287/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 07.06.2021.
Головуючий суддя І.А. Іоннікова
Судді Т.І. Разіна
К.В. Тарасенко