25 травня 2021 р.Справа № 520/2638/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., м. Харків, повний текст складено 07.12.20 року по справі №520/2638/2020
за позовом ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України
про скасування рішення,
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України, в якій, з урахуванням уточнення, просив суд першої інстанції скасувати рішення Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України щодо заборони в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 (паспорт: тип НОМЕР_1 , виданий 13.09.2012 р. ФМС 02101), відображену 27.08.2019 р. у вигляді штампу в закордонному паспорті позивача.
В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним та таким, що порушує його права, свободи та законні інтереси, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України (вул. Клочківська, буд. 228, м. Харків, 61045) про скасування рішення - відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 року у справі №520/2638/2020 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з огляду на наступне. Так, зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте на підставі інформаційних матеріалів, які мають ознаки неналежних та недопустимих доказів і достовірність яких не була перевірена у судовому засіданні. Зазначає, що внаслідок прийняття неналежних та недопустимих доказів, суд першої інстанції зробив невірні висновки про доведеність твердження відповідача про перебування позивача на території АР Крим у 2017 році. Вказує, що при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідач не мав технічної можливості перевірити або виявити інформацію, на яку посилається. Зазначає, що заборону в'їзду на територію України було встановлено на підставі письмових пояснень, які нібито надав позивач посадовим особам відповідача. При цьому, письмові пояснення, на які посилається відповідач були створені (отримані) з порушенням законодавства та не відповідають реальним подіям, а тому не можуть бути допустимим доказом у даній справі. Звертає увагу, що в ході розгляду судом першої інстанції справи, відповідач не зміг надати належний доказ існування щодо позивача доручення індекс «І» - ініціатор ДКР СБУ, дата постановки на контроль 01.04.2019, та індекс «В» - ініціатор Державна, прикордонна служба України, дата постановки на контроль 23.08.2019. Посилається, що у разі, коли б існувало доручення щодо позивача від 01.04.2019, йому було б відмовлено у в'їзді на територію України при перетині кордону ще 21.08.2019. Вважає, що при розгляді справи суд першої інстанції помилково вважав доведеною інформацію про перебування позивача на території АР Крим, прийняв недопустимі та недостовірні докази, не надав належної оцінки обґрунтуванням позовної заяви та не спростував їх, що призвело до неправильного вирішення справи та прийняття незаконного рішення суду.
Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Прикордонної служби України подав відзив на апеляційну скаргу на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 у справі №520/2638/2020, в якому посилаючись на те, що твердження апелянта є необґрунтованими, а оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм процесуального та матеріального права, просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 у справі №520/2638/2020 без змін.
Представник позивача та представник відповідача про дату час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.
Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її відхилити.
Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що стосовно позивача 27.08.2019 року начальником Харківського прикордонного загону (командир в/ч НОМЕР_2 ) було прийнято рішення про заборону в'їзду в Україну, підставою якого стали обставини незаконного в'їзду та перебування позивача в АР Крим у вересні 2017 року, оскільки спеціального дозволу на в'їзд до тимчасово окупованої території України позивач не отримував, а з пояснень останнього встановлено, що в'їзд до АР Крим ним було здійснено через закритий пункт пропуску для повітряного сполучення «Сімферополь».
Позивач, вважаючи зазначене вище рішення відповідача протиправним, звернувся до суду з позовом.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для скасування рішення Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України щодо заборони в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 (паспорт: тип НОМЕР_1 , виданий 13.09.2012 р. ФМС 02101), відображеного 27.08.2019 р. у вигляді штампу в закордонному паспорті позивача та відповідно для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Частина перша статті 33 Конституції України визначає, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначено Законом України «Про прикордонний контроль» від 5.11.2009р. за №1710-VI (далі по тексту - Закон №1710-VI).
Приписами ч.1-3 ст.2 Закону №1710-VI визначено, що прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Прикордонний контроль здійснюється, зокрема, щодо осіб, які перетинають державний кордон.
Положеннями ч.4 ст.2 Закону №1710-VI встановлено, що прикордонний контроль щодо осіб, які перетинають державний кордон, включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон.
У відповідності до ч.5 ст.2 Закону №1710-VI, прикордонний контроль забезпечується шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних;4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження; 5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів; 6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов'язана з міжнародним сполученням; 7) координації дій контрольних органів і служб.
Частиною другою статті 6 Закону №1710-VI визначено, що початком здійснення прикордонного контролю особи, є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.
Згідно з ч.4 ст.6 Закону №1710-VI, прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з'ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
Згідно зі ст.9 Закону №1710-VI прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.
Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: 1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; 2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.
Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.
Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення для перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за її межі, а також його розмір визначаються Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон.
Іноземцям та особам без громадянства, щодо яких проводиться процедура здійснення контролю другої лінії, надається інформація про мету такої перевірки українською та англійською мовами або мовою держави, що межує з Україною, із зазначенням права іноземця або особи без громадянства звертатися з проханням назвати прізвища або службові особисті номери уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які проводять додаткові перевірки, назву пункту пропуску через державний кордон і дату перетинання державного кордону.
Відповідно до ст.10 Закону №1710-VI прикордонний контроль іноземця, особи без громадянства під час виїзду з України передбачає проведення перевірки:
1) наявності у нього дійсного паспортного документа;
2) відсутності щодо нього у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон;
3) виконання ним вимог щодо строків перебування в Україні.
Як вбачається з матеріалів даної справи, 27.08.2019 року відповідачем було прийнято рішення у формі постанови про заборону в'їзду в Україну, відповідно до якої заборонено громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 чоловіча, РФ, в'їзд в Україну строком на 3 (три) роки, відображене 27.08.2019 р. у вигляді штампу в закордонному паспорті ОСОБА_1 .
Так, підставою для прийняття відповідачем вказаного рішення було те, що 27.08.2019 року в пункті пропуску "Гоптівка" о 07.39 під час оформлення на вихід з України в пішому порядку виявлено громадянина РФ ОСОБА_1 , який, як стало відомо, під час проведення опитування та вивчення документів у вересні 2017 року незаконно без дозволу уповноважених органів влади України перетнув державний кордон України у тимчасово закритому пункті пропуску "Сімферополь". Своїми діями гр. ОСОБА_1 порушив вимоги п.2 ст.10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" та "Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 №367, а саме допустив в'їзд на ТОТ АРК та виїзд з неї з порушенням визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду - виїзду.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем, у зв'язку з прийняттям останнім рішення про заборону в'їзду в Україну позивачу, було сформовано відповідні матеріали, в яких, окрім самого оскаржуваного рішення, містяться наступні документи: пояснення позивача; пояснення співробітника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України; довідка стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну від 27.08.2019, яка була складена за наслідками прикордонної перевірки позивача під час виїзду останнього з України; інші матеріали та роздруківки з соціальних мереж.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку мав місце саме виїзд позивача з території України, а не в'їзд на територію України, а тому відповідач мав керуватися саме нормою ст.10 Закону №1710-VI, яка передбачає, що прикордонний контроль іноземця під час виїзду з України передбачає чітко визначені підстави проведення перевірки такої особи, а саме наявності у нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; виконання ним вимог щодо строків перебування в Україні.
Колегія суддів зазначає, що виходячи із приписів ст.10 Закону №1710-VI крім перевірки у іноземців чи осіб без громадянства наявності дійсного паспортного документа та відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України, перевірка інших питань можлива з боку органів державної прикордонної служби при наявності в останніх отриманого доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон.
Колегія суддів зазначає, що матеріали даної справи не містять доказів наявності відповідних доручень правоохоронних органів станом на момент виїзду позивача з України та прийняття оскаржуваного рішення по даній справі.
Посилання відповідача на наявність існування щодо позивача доручення індекс "І"- ініціатор ДКР СБУ, дата постановки на контроль 01.04.2019, та індекс "В" - ініціатор Державна прикордонна служба України, дата постановки на контроль 23.08.2019, станом на момент виїзду з України та прийняття оскаржуваного рішення відповідача, жодним чином не підтверджується матеріалами даної справи.
При цьому, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні суду апеляційної інстанції витребувалися у відповідача докази наявності відповідного доручення правоохоронних органів та його реєстрації останнім, станом на момент виїзду з України позивача та на момент прийняття рішення щодо заборони в'їзду в Україну та у зв'язку з цим судом оголошувалася перерва у розгляді даної справи, однак таких доказів Харківським прикордонним загоном Східного регіонального управління Прикордонної служби України не було надано.
Доводи представника відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції про те, що доручення правоохоронних органів та Державної прикордонної служби України містяться в базі даних відповідача, якими користуюся співробітники останнього під час прикордонного контролю іноземців, осіб без громадянства під час виїзду з України, колегія суддів відхиляє, оскільки жодного доказу на підтвердження зазначеного (скріншоти, витяги з бази даних, тощо) відповідачем не було надано до суду.
Колегія суддів зазначає, що протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України про витребування з Служби безпеки України доручення з індексом "І"- ініціатор ДКР СБУ, дата постановки на контроль 01.04.2019, оскільки відповідач мав надати докази наявності доручення такого доручення (доручень) щодо позивача на момент прийняття оскаржуваного рішення та яке мало перебувати в наявності безпосередньо у відповідача, а не у Служби безпеки України.
В даному випадку предметом дослідження є не питання правомірності направлених доручень правоохоронних органів, а питання дослідження фактичної наявності відповідного доручення (доручень) у відповідача станом на момент виїзду позивача з України та прийняття оскаржуваного рішення, але таких доказів відповідачем не було надано.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення щодо заборони в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 від 27 серпня 2019 року, відповідачем не було враховано вимоги ст.10 Закону №1710-VI, а тому останнє є протиправним, тобто таким, що прийнято з порушенням процедури, визначеної вказаною нормою.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не було доведено правомірності власного рішення, яке є предметом спору у даній справі, а тому відповідні доводи останнього та висновки суду першої інстанції є необґрунтованими.
З урахуванням наведених вище висновків, всі інші доводи по справі жодним чином не впливають на вирішення даної справи.
Таким чином, враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову, шляхом скасування рішення Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України щодо заборони в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 від 27 серпня 2019 року.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною 1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи відповідача щодо правомірності проведеної перевірки є помилковими.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та порушено норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що позивачем за подання позовної заяви до суду першої інстанції було сплачено 840 грн. 80 грн. судового збору, відповідно до наявної в матеріалах справи квитанції №0.0.1541789635.1 від 03.12.2019 (том 1, а.с. 4) та квитанції №14 від 24.03.2020 року (том 1, а.с. 14). Крім того, за подання апеляційної скарги позивачем було сплачено 1261, 20 грн. судового збору, що підтверджується квитанцією №54515637 від 26.02.2021 року (том 1, а.с. 244).
Таким чином, з огляду на задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , враховуючи при цьому приписи ч.1 ст.139 КАС України, колегія суддів вважає, що підлягає стягненню на користь останнього за рахунок бюджетних асигнувань Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України сплачений судовий збір у розмірі 2102 грн. 00 коп.
Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 по справі №520/2638/2020 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати рішення Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України щодо заборони в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 від 27 серпня 2019 року.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України сплачений судовий збір у розмірі 2102 грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 04.06.2021 року