ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
про забезпечення адміністративного позову
02 червня 2021 року м. Київ № 640/14447/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., ознайомившись із заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про забезпечення позову до подання позовної заяви Товариством з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної служби геології та надр України про заборону вчиняти певні дії, -
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - Заявник) із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви до Державної служби геології та надр України, в якій Заявник просить забезпечити позовну заяву:
- шляхом заборони Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії та здійснювати будь-які заходи, спрямовані на позбавлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат», як переможця аукціону, права на отримання спеціального дозволу на користування надрами - Селищанська ділянка, в тому числі, приймати рішення (наказ) про розірвання договору, укладеного за результатами електронного аукціону в ЕТС Прозорро.Продажі №UA-PS-2021-02-23-000041-3, назва аукціону: «Спеціальний дозвіл на користування надрами - Селищанська ділянка» до ухвалення судом відповідного рішення в адміністративній справі за адміністративним позовом.
Дана заява обґрунтована тим, що ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» відповідно до протоколу проведення електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 від 14.04.2021 року визнано переможцем електронного аукціону, проте на час звернення з даною заявою Державною службою геології та надр України не підписано договір купівлі-продажу і строк на його укладення сплинув 17.05.2021 року.
Також, Заявник зазначає, що йому як переможцю електронного аукціону такі дії з неукладення договору купівлю-продажу спеціального дозволу на користування надрами призводить до збитків, погіршення його фінансового стану, що впливає на фінансовий результат його господарської діяльності та може призвести до скорочення виробництва, штату працівників, накопичення заборгованості перед постачальниками та зупинення господарської діяльності.
Заявник вказує, що невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів Заявника, за захистом яких він звернеться до суду, що у відповідності до вимог статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, є самостійною підставою для вжиття судом заходів забезпечення адміністративного позову.
На думку Заявника вжиття заходів забезпечення позову матиме наслідком збереження існуючого становища до розгляду справи по суті та дозволить уникнути негативних наслідків, у разі позбавлення його права на користування надрами.
Дослідивши викладені у заяві мотиви, а також з урахуванням поданих до адміністративної справи матеріалів, суд вбачає підстави для її задоволення виходячи з огляду на наступне.
Статтею 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
Відповідно до положень статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Згідно з приписами статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття адміністративним судом, в провадженні якого знаходиться справа або до якого має бути поданий позов, певних процесуально-правових заходів щодо охорони прав, свобод та інтересів позивача, які б гарантували виконання рішення суду у разі задоволення позову; для задоволення судом заяви про забезпечення позову заявник має обґрунтувати необхідність задоволення такої заяви, подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу забезпечення позову, а також довести, що незадоволення заяви призведе хоча б до одного із наслідків, передбачених частиною другою статті 150 КАС України.
Згідно ч. 2 ст. 151 КАС України, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
З аналізу вказаних норм вбачається, що прийняття рішення про забезпечення позову доцільно та можливе лише в разі наявності достатньо обґрунтованого припущення, що можуть привести до потреби докладати значні зусилля та витрати для відновлення прав та інтересів позивача або є очевидними ознаками протиправності оскаржуваного рішення та порушення прав позивача цим рішенням.
Забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього та тимчасового судового захисту.
Так, ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» звернулось до суду із заявою про забезпечення позову до подання адміністративного позову з метою зупинення дій Державної служби геології та надр України з позбавлення права заявника на отримання спеціального дозволу на користування надрами.
Відповідно до ст. 16 Кодексу України про надра спеціальні дозволи на користування надрами надаються переможцям аукціонів, крім випадків, визначених Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, або Радою міністрів Автономної Республіки Крим щодо розробки родовищ корисних копалин місцевого значення на території Автономної Республіки Крим.
Порядок проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами та порядок їх надання встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 28 Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 993 (далі - Порядок № 993), переможець на підставі підписаного протоколу аукціону звертається до Держгеонадр з пропозицією щодо укладення договору купівлі-продажу дозволу або договору купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною за результатами проведення аукціону. Такий договір укладається між Держгеонадрами та переможцем не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня, що настає за днем формування протоколу електронного аукціону та опубліковується Держгеонадрами у системі.
Відповідно до встановлених повноважень Держгеонадра здійснюють укладення договорів купівлі-продажу дозволів на користування надрами у строк визначений Порядком № 993.
Як вбачається змісту поданої заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» є переможцем електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 та в силу наведених норм ст.16 Кодексу України про надра та Постанови Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 993 отримав право на користування надрами Селищанської ділянки шляхом купівлі відповідного дозволу. Та, зі свого боку, підписав й направив Державній службі фінансового моніторингу України такий договір.
Проте, як вбачається з заяви про забезпечення позову, продаж дозволу не відбувся у наслідок надіслання до Держгеонадр адвокатом Щербиною Д.В. як суб'єктом первинного фінансового моніторингу листа з інформацією щодо здійснення фінансування тероризму в Україні учасником аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат».
У зв'язку з надходження зазначеного звернення, Держгеонадра звернулись до Служби безпеки України та Державної служби фінансового моніторингу України для надання роз'яснень. При цьому, у передбачений законом строк, продаж дозволу переможцю аукціону не відбувся.
Як вбачається зі змісту поданої заяви, автор згаданого листа не може бути суб'єктом первинного фінансового моніторингу відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про, що не могла не знати Державна служба фінансового моніторингу України, оскільки адвокат Щербина Д.В. не надавав правову допомогу Заявнику, процедурі аукціону був представником іншого учасника й про зазначені обставини Заявник письмово повідомляв Держгеонадра.
Дійсно, приписами п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі - Закон №361) встановлено, що виконання обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується адвокатськими бюро, адвокатськими об'єднаннями та адвокатами, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, нотаріусами, суб'єктами господарювання, що надають юридичні послуги, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо: купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла; купівлі-продажу суб'єктів господарювання та корпоративних прав; управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта; відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах; залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними; створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.
При цьому, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону №361 ділові відносини - відносини між клієнтом та суб'єктом первинного фінансового моніторингу, пов'язані з діловою, професійною чи комерційною діяльністю суб'єкта первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору, в тому числі публічного, про надання (використання) фінансових або інших послуг, здійснення суб'єктом первинного фінансового моніторингу іншої діяльності (далі - послуги) та передбачають тривалість існування після їх встановлення.
Згідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №361 клієнт - будь-яка особа, яка: звертається за наданням послуг до суб'єкта первинного фінансового моніторингу; користується послугами суб'єкта первинного фінансового моніторингу; є стороною договору (для суб'єктів первинного фінансового моніторингу, щодо яких Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до статті 18 цього Закону виконує функції державного регулювання і нагляду); є гравцем в азартну гру чи учасником лотереї (для суб'єктів первинного фінансового моніторингу, визначених у підпункті «з» пункту 7 частини другої статті 6 цього Закону).
Відповідно, адвокат Щербина Д.В. як суб'єкт первинного фінансового моніторингу, наділений певними повноваженнями стосовно здійснення та проведення заходів з фінансового моніторингу, але виключно лише щодо свого клієнта.
В той же час, ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» наполягає, що не було та не є клієнтом адвоката Щербини Д.В. і не підпадає під жодний критерії визначені законодавством для фінансового моніторингу, та він не може бути обізнаним щодо фінансового стану Заявника, а відтак, є сумнівними у наявності повноважень й можливості адвоката Щербини Д.В. на подання інформації стосовно фінансування тероризму в Україні відносно учасника аукціону ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат».
За викладених обставин, вбачається, що зупинення реалізації права Заявника як переможця аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 на підставі Закону № 361 здійснювалось Держгеонадрами ймовірно за відсутності визначених цим законом підстав та на підставі звернення неналежного суб'єкта.
За приписами пункту 30 Порядку № 993 переможець позбавляється права на отримання дозволу, зокрема, у разі надходження інформації від правоохоронних органів та суб'єктів фінансового моніторингу, що переможець аукціону здійснює фінансування тероризму в Україні (при цьому сума гарантійного внеску не повертається).
Також, пунктом 31 Порядку №993 визначено, що у разі коли переможець позбавляється права на отримання дозволу у випадку, передбаченому абзацами другим, четвертим - шостим пункту 30 і пунктом 33 цього Порядку, або на підставі письмового повідомлення переможця аукціону про відмову від отримання дозволу, Держгеонадра розриває договір купівлі-продажу дозволу або договір купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною в односторонньому порядку, про що завантажує наказ в систему електронних торгів з продажу дозволів.
Згідно до пункту 34 Порядку №993 аукціон вважається таким, що не відбувся, зокрема, у випадках, передбачених пунктом 30 цього Порядку, з дотриманням положень, визначених пунктом 31 цього Порядку.
Зі змісту заяви вбачається, що Заявником на виконання п. 16 Порядку № 993 сплачено гарантійний внесок, що підтверджується доданою до заяви копією платіжного доручення №65723 від 05.04.2021 року. ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» виконано всі умови необхідні для участі в аукціоні, зокрема сплачено гарантійний внесок у сумі 672 444,80 грн.
Відповідно, враховуючи положення пункту 30 Порядку № 993 у випадку позбавлення переможця права на отримання дозволу, вбачається реальна загроза поновлення порушених прав або інтересів Заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду в частині, зокрема, не повернення сплаченого гарантійного внеску за участь в цьому аукціоні.
Окрім того, відповідно до пункту 36 Порядку №993 у разі визнання аукціону таким, що не відбувся, з підстав, визначених пунктом 34 цього Порядку, в системі електронних торгів з продажу дозволів аукціону автоматично присвоюється статус такого, що не відбувся, а дозвіл підлягає виставленню на повторний аукціон згідно з цим Порядком.
У разі визнання аукціону таким, що не відбувся, Заявник остаточно втратить право на отримання спеціального дозволу на користування надрами й подальше його використання в своїй господарській діяльності, яке отримано в результаті проведення скасованого аукціону.
Тому, у разі незастосування заходів забезпечення позову у даній справі існує реальна загроза унеможливлення в майбутньому виконання рішення суду, ефективного захисту та поновлення порушених прав або інтересів Заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду зокрема й щодо його прав та інтересів як саме переможця електронного аукціону№UA-PS-2021-02-23-000041-3.
В той же час, суд зазначає, що при встановленні чи підтвердженні у майбутньому фактів фінансування тероризму у встановлений Законом №361 спосіб, Держгеонадра не позбавлені будуть можливості позбавити переможця конкурсу права на отримання дозволу вже після укладення договору купівлі-продажу дозволу. У такому випадку Порядком № 993 передбачено право Держгеонадр в односторонньому порядку розірвати договір.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Тому, виходячи зі змісту заяви про вжиття заходів забезпечення позову, беручи до уваги в цілому правомірність й обґрунтованість відповідних дій, які підлягають дослідженню лише під час судового вирішення справи, а виконання таких дій може призвести до невідворотних наслідків - заподіяння значної шкоди правам та законним інтересам Заявника, що є підставою за правилами ч. 2 ст. 150 КАС України для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд з метою захисту прав та законних інтересів позивача дійшов висновку щодо доцільності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії.
Водночас, приймаючи рішення про обрання способу забезпечення позову, суд враховує, що заходи забезпечення позову до подання позову мають бути співмірними із вимогами, що будуть заявленими.
Співмірність вжиття заходів забезпечення позову відображено у практиці Європейського Суду з Прав Людини.
Так, у справі «Мікалефф проти Мальти» Суд визнав можливість застосування статті 6 до попередніх заходів та зазначив, що має бути розглянутий характер попереднього заходу, його предмет, завдання та вплив на конкретне право.
Проміжне рішення може бути еквівалентне попередній або забезпечувальним заходам і процедурам. Такий принцип застосовується і у визначені застосування статті 6 (справа «Меркіка та інші пороти Мальти»).
Таким чином, враховуючи заявлені вимоги про забезпечення позову, суд дійшов висновку про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, шляхом заборони Державній службі фінансового моніторингу України вчиняти певні дії, що відповідає приписам п. 2 ч. 1 ст. 151 КАС України.
Крім цього, за приписами ч. 1 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому документі повинні бути зазначені окрім іншого й: повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім'я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи; строк пред'явлення рішення до виконання.
Відповідно, вірність та повнота зазначення такої інформації є вимогою до форми ухвали в розумінні ст. 156 КАС України.
За змістом частини 1 статті 12 Закону «Про виконавче провадження» виконавчі документи можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Тому, враховуючи що Заявником й відповідно - стягувачем, не є суб'єкт владних повноважень, тому такий строк встановлено терміном 3 роки.
Керуючись статтями 150-154, 241, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про забезпечення позову - задовольнити.
Заборонити Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії та здійснювати будь-які заходи, спрямовані на позбавлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат», як переможця аукціону, права на отримання спеціального дозволу на користування надрами - Селищанська ділянка, в тому числі, приймати рішення (наказ) про розірвання договору, укладеного за результатами електронного аукціону в ЕТС Прозорро.Продажі №UA-PS-2021-02-23-000041-3, назва аукціону: «Спеціальний дозвіл на користування надрами - Селищанська ділянка».
Дана ухвала підлягає негайному виконанню згідно з ч. 1 статті 156 КАС України.
Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» (12110, Житомирська область, Хорошівський район, смт Іршанськ. вул. Шевченка, 1-А, код ЄДРПОУ 30597936), а боржником: Державна служба геології та надр України (03057, м. Київ, вул. Антона Цедіка, 16, код ЄДРПОУ 37536031).
Строк пред'явлення ухвали до виконання до « 03» червня 2024 року.
Ухвала суду, відповідно до ч. 2 статті 256 КАС України, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.
Ухвала суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом 15 днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.
Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя В.І. Келеберда