Справа № 206/845/21
Провадження № 2/206/590/21
31.05.2021 Самарський районний суд м. Дніпропетровська
у складі:
головуючий суддя Маштак К.С.
за участю:
секретаря с/з Різниченко Я.М.
представника позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «ФК «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
І. Стислий виклад позиції позивача та представників позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у лютому 2021 року до ТОВ «Гарант-2010» за місцем роботи позивача від приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Малкової М.В. надійшла постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Постанова винесена в межах виконавчого провадження № 63406996 по примусовому виконанню виконавчого напису № 26288, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 04.09.2020. Ретельно дослідивши підстави, викладені у наведеній постанові, представник позивача зазначив про необґрунтованість та безпідставність виконавчого напису, а також наголосив про його повне невизнання та безумовну незгоду. Зазначене обґрунтовує тим, що у 2013 році між позивачем та АТ «Дельта Банк», який з 05.10.2015 знаходиться в процесі ліквідації, був укладений кредитний договір. Договір було виконано позивачем, однак через довгий час з моменту закриття поточної заборгованості, квитанції на підтвердження про сплату не зберіглись. Не зважаючи на це, відповідач звернувся до приватного нотаріуса без повідомлення позивача про відступлення права вимоги з заявою про вчинення виконавчого напису відносно договору, зобов'язання по якому позивачем виконані більш ніж три роки тому. Таким чином, заборгованість в такому розмірі, що зазначено у виконавчому написі, не існує; вчинення виконавчого напису суперечить приписам Закону України «Про Нотаріат»; законом не передбачена можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом на кредитному договорі укладеному в простій письмовій формі формі; буді-які правовідносини між позивачем та відповідачем відсутні, жодні договори не укладались, повідомлення про відступлення права вимоги від АТ «Дельта Банк» на користь відповідача на адресу позивача ніколи не надходили. Строк надання кредиту за договором закінчився, отже заборгованість за тілом кредиту могла утворитись виключно до дати закінчення строку дії цього договору, і оскільки вказана заборгованість включена до суми, яка мала стягуватись за виконавчим написом, то спростовується те, що стягнення такої заборгованості за період з 11.08.2020 по 17.08.2020. Також, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Отже, представник позивача зазначає про безпідставність вчинення нотаріусом виконавчого напису про примусове стягнення не існуючої заборгованості за кредитним договором та порушення процедур його вчинення. Крім того, позивач з 2003 року по теперішній час проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та ніколи не проживав за зазначеною адресою в оскаржуваному виконавчому написі та постанові про відкриття виконавчого провадження, а саме: АДРЕСА_2 . За таких обставин, представник позивача просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., реєстровий № 26288, яким запропоновано стягнути на користь ТОВ «ФК«АЛАНД» заборгованість за кредитним договором таким, що не підлягає виконанню.
У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 підтримав позицію викладену у позовній заяві та просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Представник відповідача ТОВ «ФК«АЛАНД», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання, у судові засідання не з'явились, правом на подання відзиву та письмових пояснень не скористались.
ІІ. Заяви, клопотання. Інші процесуальні дії у справі.
01.03.2021 представником позивача подано дану позовну заяву з додатками, в тому числі заяву про забезпечення позову та клопотання про витребування доказів (а.с. 1-49).
02.03.2021 заяву представника позивача ОСОБА_2 - адвоката Сергача А.В. про забезпечення позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Аланд», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволено. Судом постановлено забезпечити позов, шляхом зупинення примусового стягнення за виконавчим провадженням ВП № 63406996, відкритим приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною на підставі виконавчого напису № 26288, вчиненого 04 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 13318,67 грн. (а.с. 53-56).
23.03.2021 відкрито провадження у справі, призначено підготовче судове засідання на 23.04.2021, задоволено клопотання представника позивача - адвоката Сергача А.В. про витребування доказів та витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. належним чином завірені копії матеріалів нотаріальної справи, на підставі яких вчинено виконавчий напис № 26288, виданий 04.09.2020; у ТОВ «ФК«Аланд» належним чином завірені копії: кредитного договору на підставі якого відбувається стягнення за виконавчим написом № 26288; розрахунку заборгованості за кредитним договором; повідомлення від відповідача направленого на адресу позивача про наявність заборгованості за договором; виконавчого напису виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 04.09.2020 р., реєстровий № 26288; договору про відступлення права вимоги новому кредитору - ТОВ «ФК» Аланд»; повідомлення від ТОВ «ФК «Аланд» направленого на адресу позивача про наявність заборгованості за кредитним договором та передачу права вимоги за ним новому кредитору; повідомлення від ТОВ «ФК» Аланд» направленого на адресу позивача про наявність заборгованості за кредитним договором та передачу права вимоги за ним новому кредитору; виписки з банківського рахунку (оформлені належним чином та видані безпосередньо Банком-кредитором), яка підтверджує наявність та розмір простроченої заборгованості (а.с. 60-62).
22.04.2021 на адресу суду від представника відповідача на виконання вимог ухвали суду надійшов лист в якому зазначено, що відповідач надав повний пакет оригіналів документів для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, документи були виготовлені в одному примірнику, а їх копії не виготовлялись та не зберігаються в компанії, а тому витребувані судом документи відсутні у відповідача (а.с. 65-66).
23.04.2021 підготовче судове засідання було відкладено на 20.05.2021 у зв'язку з неявкою відповідача, ненадходженням витребуваних судом документів та для повторно направлення ухвали суду приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Гораю О.С. (а.с. 69).
13.05.2021 на адресу суду на виконання ухвали суду надійшла заява третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. про долучення доказів до справи (а.с. 73-89).
18.05.2021 представник позивача ОСОБА_1 був ознайомлений з матеріалами даної цивільної справи (а.с. 90-93).
20.05.2021 закінчено підготовчі дії, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 31.05.2021 (а.с. 96).
У судові засідання призначені 23.04.2021, 20.05.2021 та 31.05.2021 відповідач та третя особа, повідомлені про дату та час судового засідання, не з'явились, в зв'язку із чим, за наявності підстав, визначених у ч. 1 ст. 280 ЦПК України, суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи.
31.05.2021 судом розпочато розгляд справи по суті, заслухано вступне слово представника позивача та досліджено письмові докази, що містяться в матеріалах справи (а.с. 105-106).
31.05.2021 проголошено вступну та резолютивну частини заочного рішення суду (а.с. 107).
ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
10.12.2013 між позивачем та ПАТ «Дельта Банк» було підписано заяву № 005-03515-101213 відповідно до якої ОСОБА_2 було видано картку з тарифним пакетом: кредитна картка № 1 ЕВОЛЮЦІЯ - неіменна з програмою «Розстрочка на картку», рахунок № НОМЕР_1 , встановлено ліміт кредитної лінії на рахунок у сумі 15000 грн. та строк ліміту кредитної лінії 364 (календарних) дні з можливістю пролонгації (а.с. 13, 33, 75).
Відповідно до копії таблиці орієнтовних щомісячних Обов'язкових рівних платежів та подорожчання: «Кредитна картка № 1 «ЕВОЛЮЦІЯ» з програмою «Розстрочка на картку», позивач 10.12.2013 ознайомився з умовами кредитування (а.с. 12, 32).
08.08.2014, 18.08.2015, 04.09.2015 та 16.12.2015 позивач здійснював зарахування коштів на картковий рахунок № НОМЕР_1 (а.с. 14, 15, 34, 35).
У виписці з особового рахунку за кредитним договором № 005-03515-101213 станом на 17.08.2020 представник ТОВ «ФК«АЛАНД» повідомляє, що заборгованість за кредитним договором № 005-03515-101213 від 10.12.2013 не погашена та складає 12818,67 грн. та просить вчинити виконавчий напис на зазначеному кредитному договорі та вказати, що виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом трьох років (а.с. 76-80).
04.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис № 26288 про звернення стягнення з ОСОБА_2 , який є боржником за кредитним договором № 005-03515-101213 від 10.12.2013, укладеним з ПАТ «Дельта Банк», правонаступником усіх прав та обов'язків якого є ТОВ «ФК«КРЕДИТ-КАПІТАЛ», правонаступником усіх прав та обов'язків якого є ТОВ «ФК«АЛАНД» по заборгованості за кредитним договором № 005-03515-101213 від 10.12.2013. Стягнення заборгованості проводиться з 11.08.2020 по 17.08.2020, сума заборгованості складає 12818,67 грн. За вчинення цього виконавчого напису стягнуто плату в розмірі 500,00 грн., загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника - 13318,67 грн. (а.с. 74).
30.10.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В. у виконавчому провадженні № 634066996 було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника при примусовому виконанні виконавчого напису № 26288 виданого 04.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ФК'АЛАНД» заборгованість в розмірі 13318,67 грн. та постановлено звернути стягнення на доходи боржника ОСОБА_2 , що отримує дохід від особи, якою є: ТОВ «ГАРАНТ-2010». Здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків, відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника, вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування відповідності до ст. 68, 70 Закону України «Про виконавче провадження» на користь стягувача, у першу чергу: витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 699,00 грн.; суму боргу на користь стягувача у розмірі 13318,67 грн. та основну винагороду приватного виконавця у розмірі 1331,87 грн. (а.с. 16-17, 36-37).
Відповідно до копії наказу Міністерства Юстиції України від 24.02.2021 у зв'язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам при вчиненні нотаріальних дій, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за № 8679 на ім'я ОСОБА_3 було анульоване (а.с. 67).
ІV. Мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного представниками позивача щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першої ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цими актами є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі в тексті - Порядок) та Постанова КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 жовтня 2018 року у справі № 405/1015/17.
Тому, суд при вирішенні спору не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 03.10.2019 по справі № 753/7572/18.
Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
Так, ТОВ «ФК «АЛАНД» своїм правом на подання відзиву та доказів не скористалися, серед документів наданих приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку був відсутній, оскільки такий взагалі не укладався між ОСОБА_2 та ПАТ «Дельта Банк», таким чином доводи позивача щодо відсутності безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача не спростовані, а тому слід вважати, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису існувала спірна заборгованість перед стягувачем.
Також, слід зазначити, що вчинення виконавчого напису суперечить ст. 88 Закону України «Про нотаріат» в частині умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, оскільки строк кредитування, згідно заяви № 005-03515-101213 від 10.12.2013 становить 364 (календарних) дні, а тому, з дня виникнення права вимоги минуло більше ніж три роки.
Окрім цього, суд звертає увагу, що ТОВ «ФК «АЛАНД» не було надано обґрунтованого розрахунку заборгованості, який би містив обчислення, порядок нарахування сум (множення, додавання, нарахування процентів та інше) та підстави такого нарахування.
Крім того, законом передбачена процедура судового контролю за результатами вчинення нотаріусами виконавчих написів, тому при встановлені в судовому порядку, що сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною, виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а кредитор набуває права на стягнення заборгованості шляхом звернення до суду.
Дана правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18.09.2019 по справі № 161/6092/18-ц.
Згідно з підпунктом 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
Так, з огляду на долучені представником позивача копії документів та позиції стосовно відсутності заборгованості, а також враховуючи, що відповідач не подав відзив, судом було встановлено наявність спору щодо заборгованості, відтак сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов'язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису) Ї «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 04 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.
Укладений між банком та позивачем кредитний договір № 005-03515-101213 від 10.12.2013 не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в своїй постановах від 12.03.2020 та від 15.04.2020 у справах № 757/24703/18-ц та № 158/2157/17 відповідно.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, щодо наявності достатніх підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно положень ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
За змістом ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб'єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об'єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов'язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).
Враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства, вислухавши доводи представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, суд приходить до обґрунтованого висновку, що позов ОСОБА_2 до ТОВ «ФК «Аланд», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 141 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, отже суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача ТОВ «ФК «АЛАНД» на користь позивача витрати у розмірі 1362,00 грн., понесені ним, щодо сплати судових зборів, а саме: судовий збір за вимогу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 908,00 грн. та судовий збір сплачений позивачем за заявою про забезпечення позову - 454,00 грн.
Щодо заходів забезпечення позову, а саме: зупинення примусового стягнення за виконавчим провадженням ВП № 63406996, відкритим приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною на підставі виконавчого напису № 26288, вчиненого 04 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Аланд» заборгованості в розмірі 13318,67 грн., слід зазначити, що відповідно до ч. 7 ст. 158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев'яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
На підставі викладеного та керуючись Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595,ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 15, 16, 18, 202 ЦК України, ст.ст. 1-5, 10, 12, 13, 76-89, 95, 141, 258, 259, 264, 265, 280-283, п. 15, п.п. 15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України,
Позовні вимоги ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до ТОВ «ФК «Аланд» (місцезнаходження: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301, ЄДРПОУ 42642578), третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (місцезнаходження: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35)про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- задовольнити в повному обсязі.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 26288 від 04.09.2020, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ФК «АЛАНД» заборгованості в розмірі 13318,67 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» на користь ОСОБА_2 збір у розмірі 1362 грн. 00 коп.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Дніпровського апеляційного суду через суд першої інстанції, що відповідає приписам пункту 15, підпункту 15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне судове рішення складено 02.06.2021.
Головуючий суддя: К.С. Маштак