Справа № 560/3585/21
іменем України
28 травня 2021 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук А.М.
за участю:секретаря судового засідання Голуб О.Р. позивача ОСОБА_1 представника позивача Козачука М.В. представника відповідача Непийводи В.О.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України 126-ос від 10.02.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Визнати протиправною бездіяльність Голови Державної прикордонної служби України щодо непереміщення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який має потребу у догляді за хворим батьком, для подальшого проходження служби до підрозділів ДПСУ, що дислокуються в м. Хмельницькому за місцем проживанням батька.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що 24.03.2016 звільнений з посади офіцера відділу прикордонної служби штабу Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) та відряджений за кордон для проходження служби на посаді чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці. Наказом Міністерства Закордонних Справ України від 28.07.2020, у зв'язку із необхідністю догляду за батьком, відкликаний з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув на територію України. Вказує, що з 28.08.2020 до 12.02.2021 перебував у щорічній відпустці, яку проводив поруч із батьком в м. Хмельницькому.
09.02.2021 позивач усно доповів по команді в Адміністрацію ДПСУ про те, що за сімейними обставинами потрібно проходити службу біля батька та подав відповідне письмове клопотання на ім'я Голови ДПСУ. До клопотання долучив довідку ЛКК Хмельницької міської поліклініки №1, датовану 08.02.2021 про те, що батько позивача потребує стороннього догляду.
12.02.2021 ОСОБА_1 звільнений з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув в розпорядження Голови ДПСУ, в м. Київ.
Вказує, що після виходу з відпустки, стало відомо про те, що Голова Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) 10.02.2021, видав наказ №126-ос про призначення позивача на посаду начальника відділення до Херсонського прикордонного загону. Таке призначення фактично є переміщенням військовослужбовця до іншої місцевості, згоди на яке позивач не давав.
Зазначає, що 14.02.2021 позивач оскаржив своє призначення до Голови ДПСУ з одночасним клопотанням про направлення його для подальшого проходження служби до підрозділу ДПСУ, який знаходиться в м. Хмельницькому за місцем знаходження свого батька, який потребує стороннього догляду. Однак, клопотання залишені без задоволення.
Позивач вважає наказ Голови ДПСУ 126-ос від 10.02.2021 протиправним, оскільки його, як військовослужбовця, у якого є потреба у догляді за хворим батьком переміщено в іншу місцевість без його згоди, чим порушено п.123 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України. Крім того, в порушення п.93 Положення Голова ДПСУ, як безпосередній начальник та командир проявив протиправну бездіяльність щодо непереміщення ОСОБА_1 за сімейними обставинами в іншу місцевість. А тому, вважаючи таку бездіяльність та наказ протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання.
Від представника відповідача на адресу суду надійшов відзив в якому зазначає, що наказ Голови Держприкордонслужби від 04.03.2016 №165-ос є законним, оскільки видано з дотриманням вимог Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009. Вказує, що на час прийняття наказу рапорту позивача не було, а доводи позивача є нічим іншим ніж намагання увести суд в оману. Вважає, що дії Адміністрації державної прикордонної служби України щодо видачі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 10.02.2021 №126-ОС про призначення майора ОСОБА_1 , начальником відділення повсякденної діяльності відділу організаційно мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу 79 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України були правомірними. Просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Від позивача надійшла відповідь на відзив в якій просить задоволити позовні вимоги в повному обсязі.
Від представника відповідача на адресу суду надійшло заперечення на відповідь на відзив в якому просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд адміністративний позов задоволити в повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши позивача, представника позивача та представника відповідача, дослідивши позовну заяву, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив та заперечення, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв'язку та сукупності суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 24.03.2016 звільнений з посади офіцера відділу прикордонної служби штабу Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) та відряджений за кордон для проходження служби на посаді чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці.
Наказом Міністерства Закордонних Справ України від 28.07.2020, у зв'язку із необхідністю догляду за батьком, ОСОБА_1 відкликаний з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув на територію України.
З 28.08.2020 до 12.02.2021 ОСОБА_1 перебував у щорічній відпустці, яку проводив поруч із батьком в м. Хмельницькому.
09.02.2021 позивач усно доповів по команді в Адміністрацію ДПСУ про те, що за сімейними обставинами потрібно проходити службу біля батька та подав відповідне письмове клопотання на ім'я Голови ДПСУ. До клопотання долучив довідку ЛКК Хмельницької міської поліклініки №1, датовану 08.02.2021 про те, що батько позивача потребує стороннього догляду.
12.02.2021 ОСОБА_1 звільнений з посади чергового коменданта Посольства України у Фінляндській Республіці та прибув в розпорядження Голови ДПСУ, в м. Київ.
Після виходу з відпустки, позивачу стало відомо про те, що Голова Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ) 10.02.2021, видав наказ №126-ос про призначення позивача на посаду начальника відділення до Херсонського прикордонного загону. Вважає, що таке призначення фактично є переміщенням військовослужбовця до іншої місцевості, згоди на яке позивач не давав.
14.02.2021 позивач оскаржив своє призначення до Голови ДПСУ з одночасним клопотанням про направлення його для подальшого проходження служби до підрозділу ДПСУ, який знаходиться в м. Хмельницькому за місцем знаходження батька, який потребує стороннього догляду. Однак, клопотання залишені без задоволення.
Також, позивачем 09.02.2021 та 14.02.2021 до Голови ДПСУ подано два рапорти із заявою про неможливість переміщення та наявність потреби у догляді за хворим батьком.
Вважаючи наказ Голови ДПСУ 126-ос від 10.02.2021 протиправним, оскільки його, як військовослужбовця, у якого є потреба у догляді за хворим батьком переміщено в іншу місцевість без його згоди, чим порушено п.123 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, а також в порушення п.93 Положення Голова ДПСУ, як безпосередній начальник та командир проявив протиправну бездіяльність щодо непереміщення ОСОБА_1 за сімейними обставинами в іншу місцевість, а тому, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначено Законом України від 03.04.2003 № 661-IV «Про Державну прикордонну службу України» (далі - Закон № 661-IV).
Згідно зі статтею 1 Закону № 661-IVна Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
Відповідно до статті 10 Закону № 661-IVприкордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
При цьому, загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV(далі - Статут), дія якого, у тому числі, поширюється і на Державну прикордонну службу України.
Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до статей 11-13 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.
Відповідно до статті 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ціобов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно із статтею 59 Статуту командир (начальник) зобов'язаний: планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами; негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією військовослужбовцем Збройних Сил України - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України; знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою, здійснювати контроль за її ходом, об'єктивно оцінювати досягнуті підлеглими результати, підбивати підсумки й заохочувати кращих, узагальнювати та впроваджувати передовий досвід у практику навчання особового складу, ефективно використовувати навчально-матеріальну базу, спрямовувати кошти та матеріальні засоби на вдосконалення цієї бази; постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників), методи керівництва військовою частиною, кораблем (підрозділом), особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини, корабля (підрозділу), займатися правовим вихованням підлеглих, своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки; завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об'єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові); виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності, вникати в проблеми їх побуту, забезпечувати соціальну та правову захищеність, у разі необхідності клопотати за них перед старшими командирами (начальниками); знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями; організовувати своєчасну видачу всіх видів забезпечення та перевіряти його повноту; організовувати культурологічну роботу, створювати умови для зміцнення здоров'я та фізичного розвитку; здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов'язків; особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військових навчальних закладів; організовувати експлуатацію, збереження і використання за призначенням казармено-житлового фонду, комунальних споруд, інженерних мереж, наданих для розквартирування військових частин і підрозділів; контролювати додержання заходів пожежної безпеки у військовій частині, на кораблі (у підрозділі); вживати заходів для охорони довкілля в місцях розташування та дій військ; організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження; під час вирішення питань, пов'язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю; вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю (підрозділу).
Проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення).
Згідно із п. 88 Положення військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.
Відповідно до п. 89 Положення призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: 1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління; в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби; 2) осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.
Згідно із п. 90 Положення військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду.
Відповідно до п. 93 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняття на військову службу за контрактом чи на військову службу (навчання) за контрактом курсантів вищого військового навчального закладу; 2) у зв'язку із зарахуванням військовослужбовця до вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби за денною формою навчання; 3) у разі закінчення вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, вищих військових навчальних закладів інших військових формувань або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів за денною формою навчання; 4) на вищі посади - у порядку просування по службі; 5) на рівні посади: у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби), а також закінчення граничного строку перебування на окремих посадах або в органах (підрозділах), які виконують завдання в районах проведення антитерористичної операції; для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня - за рішенням відповідного начальника; для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров'я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця; за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця; за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов'язану з державною таємницею, - за рішенням відповідного начальника; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов'язків за попередньою посадою; у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, - за рішенням відповідного начальника; у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, - за рішенням відповідного начальника; 6) на нижчі посади: у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця; за станом здоров'я на підставі висновку (постанови) військоволікарської комісії - за згодою чи на особисте прохання військовослужбовця; за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника; на особисте прохання військовослужбовця; у порядку реалізації накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - за рішенням відповідного начальника; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов'язану з державною таємницею, - за згодою військовослужбовця, у разі неможливості призначення на рівну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов'язків за попередньою посадою та за відсутності рівних посад; у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, в разі неможливості призначення на рівну посаду - за рішенням відповідного начальника; у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, за відсутності рівних посад - за рішенням відповідного начальника.
Згідно із п. 123 Положення військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.
Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.
Переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на іншу посаду у зв'язку зі службовою необхідністю чи за станом здоров'я здійснюється за рішенням командування без згоди військовослужбовця в разі відповідно службової необхідності або наявності медичного висновку про доцільність використання військовослужбовця на інших посадах або в іншій місцевості.
Суд не приймає до уваги твердження відповідача, що наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення штабу Херсонського прикордонного загону виданий у відповідності до чинних нормативно - правових актів, оскільки неотримання Головою ДПСУ згоди на переміщення до іншої місцевості є прямим порушенням пункту 123 Положення, оскільки потреба в догляді за непрацездатним хворим батьком є обставиною, яка забороняє переміщення військовослужбовця на рівні, вищі чи нижчі посади без згоди самого військовослужбовця.
Суд звертає увагу на той факт, що позивачем надано документи, які підтверджують хворобу батька та потребу позивача в догляді за ним. Однак, відповідачем не надано пояснень та документів щодо будь-яких спроб переконатися у відсутності в підлеглого військовослужбовця обставин, які передбачені пунктом 123 Положення як такі, що унеможливлюють переведення військовослужбовця до нового місця служби.
З матеріалів адміністративної справи встановлено, що позивач звертався з рапортами від 09.02.2021 та від 14.02.2021 до керівництва ДПСУ та документами які підтверджують потребу за доглядом непрацездатним та хворим батьком, який за своїм станом здоров'я потребує постійного догляду, з яким разом проживає позивач.
Відповідно до доданих до позову копій документів та пояснень, вбачається, що ОСОБА_1 був готовий перевестися на нижчі посади, однак дане питання залишено поза увагою.
Посилання відповідача про те, що останній пропонував ОСОБА_1 звернутися до керівництва Херсонського прикордонного загону щодо проходження служби ближче до місця проживання батька судом до уваги не приймається, оскільки такі доводи підтверджують порушення ст. 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України.
Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п'ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.
Зазначена стаття визначає, як розподіляються обов'язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі, та передбачає активну роль суду у процесі доказування та спрямована на забезпечення повного з'ясування обставин у справі на основі поєднання принципів змагальності та офіційності.
Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов.
Презумпція винуватості суб'єкта владних повноважень-відповідача означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.
Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 по справі № 802/2236/17-а.
Враховуючи викладене, оскільки відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності його дій у спірних правовідносинах, тому на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки наданих доказів в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов необхідно задоволити в повному обсязі.
Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З врахуванням положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, звільнення позивача від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Крім того, у позовній заяві також зазначено, що витрати які позивач планує понести при розгляді справи на правничу допомогу, становлять 8400 грн.
Вирішуючи дане клопотання суд враховує таке.
Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Пунктом 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Частиною 7 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Позивач не надав до суду договір про надання правової допомоги та документи, які підтверджують оплату гонорару адвокату в сумі 8400 грн.
Враховуючи те, що наданими до суду документами витрати на правничу допомогу у цій адміністративній справі не підтверджені, тому в задоволенні клопотання про відшкодування витрат при розгляді справи у розмірі 8400 грн необхідно відмовити.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу задоволити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України 126-ос від 10.02.2021 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Визнати протиправною бездіяльність Голови Державної прикордонної служби України щодо непереміщення ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який має потребу у догляді за хворим батьком, для подальшого проходження служби до підрозділів ДПСУ, що дислокуються в м. Хмельницькому за місцем проживанням батька.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 01 червня 2021 року
Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1
Відповідач:Адміністрація Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26,Київ 34,01034 , код ЄДРПОУ - 00034039)
Головуючий суддя А.М. Ковальчук