28 травня 2021 р. № 400/4708/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029
до відповідача:Південний офіс Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,Одеса,Одеська область,65107
про:визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 12.10.2020 р.,
Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (надалі-позивач або Служба) звернулась з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі-відповідач або Офіс) з вимогами скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта - Первомайськ - Доманівка - Олександрівка на ділянці км 103+100 км - км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва» (надалі-Закупівля), опубліований 12.10.2020.
В обгрунтуванні позовних вимог позивач зазначає, що висновки про порушення ним законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозицій), а також не відміні замовником закупівлі є протиправним. Служба правомірно, відповідно до умов тендерної документації та Закону, визначила переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Проектдормісттехнологія», яка виявилась найбільш економічно вигідною. Прийняття рішення про намір укласти договір з ТОВ «Проектдормісттехнологія» оформлено протоколом від 09.09.2020. Висновок оприлюднено в системі публічних закупівель 12.10.2020, тобто вже після підписання Службою з переможцем закупівлі договору №118-Б від 29.09.2020. Відповідачем не конкретизовано у Висновку, які саме заходи має вжити Служба, крім розірвання договору. Відсутність конкретизації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. З цього приводу склалася стала практика Верховного Суду, зокрема постанова від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, відповідно до якої, органами державної аудиторської служби у винесених за результатами проведення моніторингу висновках конкретних заходів та способів усунення виявлених під час проведення контрольних заходів порушень є чіткою та однозначною.
Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю. Відповідно до вимог абз.5 ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має забезпечувати рівні умови для всіх учасників та об'єктивний та чесний вибір переможця. Саме такі дії мав вчинити позивач при розгляді тендерної документації. З огляду на зазначене, відповідач вважав, що твердження позивача про те, що висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є неаргументованим, оскільки невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, як це прямо встановлено п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою від 02.11.2020 суд відкрив провадження у справі та призначив справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін у судове засідання.
Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.
07.08.2020 Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта - Первомайськ - Доманівка - Олександрівка на ділянці км 103+100 км - км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва».
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 09.09.2020 № 5/133/2020 переможцем тендеру визнано ТОВ «Проектдормісттехнологія».
09.09.2020 сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Проектдормісттехнологія».
29.09.2020 між позивачем та ТОВ «Проектдормісттехнологія».укладено договір №118-Б, яким визначено порядок його викоання та порядок розірвання.
23.09.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби, прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №324.
У той же день затребувано від замовника закупівлі пояснення, які Служба автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби надала 07.10.2020 року.
12.10.2020 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наступні виявлені порушення.
В описовій частині Висновку зазначено, що позивач в порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та протиправно відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації Замовника відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до зазначеного Висновку, встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов'язано Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами здійснення моніторингу Закупівлі, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на таке.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
По-перше, суд оцінює спірний висновок моніторингу щодо конкретності вимог до позивача. Так, з цього приводу, є стала судова практика Верховного Суду (справа №810/1050/18 від 26.02.2019, справа №826/3350/17 від 08.05.2018, справа №825/1481/16 від 11.09.2018 та ін.), яка вказує, що висновок контролюючого органу, повинен відповідати вимогам закону в частині його змісту і форми. Спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов'язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.
Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII , якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.
В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України.
В даному випадку зміст спірного висновку, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою ст. 2 КАС України., з огляду на наступне.
Так, в констатуючій частині висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначило, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.21 Закону України « Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Оголошення позивача не містить таку інформацію, тому доводи позивача не спростовують правомірно зазначеного у висновку моніторингу порушення.
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922 установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно ч. 1 ст. 16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 наведеного Закону №922).
Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону №922 встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Також і аналіз змісту пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону №922 не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону №922.
Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що суб'єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону №922, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.
Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.
Позивач оскаржує спірний висновок виключно з тих підстав, що зобов'язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення.
Необхідно погодитися з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17.
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Також позивачем заявлено заявлені витрати на професійну правову допомогу в розмірі 15000,00 грн.
Разом з цим, позивачем у позові заявлено про надання доказів на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу протягом п'яти днів після ухвалення рішення.
За таких обставин, питання щодо відшкодування витрат позивача на правничу допомогу в разі надходження доказів їх понесення, буде розглянуто в порядку, передбаченому ст. 143 КАС України.
Керуючись ст. 2 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029, код ЄДРПОУ 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001),Одеса,Одеська область, 65017, код ЄДРПОУ 40477150) задовольнити.
2. Скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта - Первомайськ - Доманівка - Олександрівка на ділянці км 103+100 км - км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва» (надалі-Закупівля), опублікований 12.10.2020.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001), м.Одеса, Одеська область,65017 код ЄДРПОУ 40477150) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029 код ЄДРПОУ 25878206) судові витрати в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя О.М. Мельник