21 травня 2021 року м. Ужгород№ 260/636/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої - судді Маєцької Н.Д.
при секретарі судового засідання - Кустрьо В.М.,
за участю
представника позивача - Доброріз Л.В.
представник відповідача - не з'явився,
представника третьої особи - Лукач С.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування висновку,
У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 21 травня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 31 травня 2021 року.
Служба автомобільних доріг у Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС",якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-27-008168-b від 11.02.2021 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27 травня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область." 07 серпня 2020 року за результатами здійснення закупівлі між товариством з обмеженою відповідальністю "ПБС" та позивачем укладено Договір № 25 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область." 29 січня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 11 лютого 2021 року відповідачем у ЦБД ProZorro оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA - 2020- 05-27-008168-b, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості та невідповідності нормативно правовим актам з питань публічних закупівель.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав, що наведені у позовній заяві та відповіді на відзив, просив їх задовольнити.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв'язку з тим, що Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-05-27-008168-b за наявності належних підстав та відповідно до вимог законодавства. З огляду на встановлені порушення, відповідач вважає, що оскаржений висновок прийнятий на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством, тому підстави для його скасування відсутні.
В судове засідання представник відповідача не з'явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення. В клопотанні від 14 квітня 2021 року представник відповідача просив розгляд справи проводити без його участі, з урахуванням письмових пояснень та обґрунтувань, викладених у відзив на позовну заяву.
Представник третьої особи надав суду пояснення, в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що приписи Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачають таких підстав для розірвання договору про закупівлю, як зобов'язання органу фінансового контролю. Зазначає, що ТОВ "ПБС" вже виконало роботи по договору на суму 224017629 грн., згідно актів виконаних підрядних робіт. Також третьою особою укладено договори з постачальниками для закупівлі ТМЦ, залучені працівники та спеціалісти для виконання ремонту дороги, у зв'язку з чим вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень, шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи.
В судовому засіданні представник третьої особи підтримав вимоги позовної вимоги, з підстав наведених у письмових поясненнях та просив їх задовольнити.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.
Судом встановлено, що 27 травня 2020 року позивачем через систему електронних закупівель ProZorro оголошено публічну закупівлю UA-2020-05-27-008168-b за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область.
20 липня 2020 року позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій .
Відповідно до протоколу № 253 засідання тендерного комітету від 20 липня 2020 року визначено переможцем відкритих торгів по закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область" учасника ТОВ "ПБС".
07 серпня 2020 року за результатами здійснення закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБС" та позивачем укладено Договір № 25 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область.
Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 29 січня 2021 року та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 11 лютого 2021 року.
Відповідно до констатуючої частини висновку, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації Замовника (Додаток 2) встановлено вимогу про подання учасниками інформації в довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.
Відповідно до вимог пункту 8 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км). Водночас, проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції вказаним учасником Транспортна схема (вих.№ Т-2733 від 01.07.2020, файл « 61.Транспортна схема.PDF») містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул.Армійська, вул.Незалежності в м.Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1км), чим недотримано вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації.
Також, у вказаному висновку зазначено, що відповідно до пункту 5 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг, тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов'язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та/або ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний(ні) завод(и), його(їх) місцезнаходження, потужностей тощо (згідно форми Таблиці 3) та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної у вказаній довідці учасник надає копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ). У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ШБУ-77» надано інформаційну довідку (вих.№Т-2734 від 01.07.2020, файл «Інформаційна довідка про наявність асфальтобетонного заводу.PDF») про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів), відповідно до якої вказаним учасником отримання асфальтобетону відбуватиметься на умовах договору поставки №11/17-7 від 17.11.2017 з ТОВ «Закарпаття Асфальт». При цьому, у вищевказаній довідці зазначено про постачання щільного дрібнозернистого асфальтобетону типу А марки І та гарячого щільного крупнозернистого асфальтобетону типу А марки І - у вересні-жовтні 2020 року, у червні-жовтні 2021 року та у червні-серпні 2022 року, а гарячого щебенево-мастикового асфальтобетону ЩМА-15 - у жовтні 2020 року, у липні та вересні 2021 року, а також у липні 2022 року. Аналогічні періоди (місяці) поставки зазначені і в гарантійному листі щодо постачання асфальтобетонних сумішей ТОВ «Закарпаття Асфальт» (вих.№0107-2/2020 від 01.07.2020), який надано учасником ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції. Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до тендерної документації (п.4.4 Загальних положень тендерної документації, п.5.1 Проєкту договору, що наведений у Додатку 5 до тендерної документації) термін надання послуг - до 31.12.2022. Слід зазначити, що згідно з Графіком надання послуг, що наведений у Додатку №2 до укладеного за результатами проведеного тендеру договору від 07.08.2020 №25, роботи по дорожньому одягу передбачено протягом серпня-листопада 2020 року, березня-жовтня 2021 року та березня-жовтня 2022 року. Отже, учасником ТОВ «ШБУ-77» поданими інформаційними довідками не підтверджено можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.
Окрім того, у констатуючій частині висновку, вказано, що відповідно до розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням відповідної інформації, зокрема, щодо посади, освіти, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві, досвіду роботи на цій посаді в підприємстві, із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та встановленою мінімальною кількістю працівників. Також, відповідно до пункту 1 вищевказаного розділу Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення на посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці. При цьому, у розділі 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено мінімально необхідну кількість працівників, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Таблиці для надання послуг згідно предмету закупівлі, зокрема, операторів машин та механізмів (оператори машин/машиністи/, водії) - у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в переліку техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). В поданій у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ШБУ-77» інформаційній довідці про наявність обладнання (вих.№Т-2748 від 01.07.2020, файл « 25.Інформаційна довідка про наявність обладнанння.PDF») вказано про залучення учасником для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі 6-ти котків та підставі договору оренди, а в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (вих.№Т-2749 від 01.07.2020) в учасника вказано про наявність 6-ти машиністів котка самохідного з рівними вальцями, в т.ч. і працівника ОСОБА_1 . Проте, моніторингом встановлено, що по працівнику ОСОБА_1 (машиніст котка самохідного з рівними вальцями, штатний), інформація про якого наведена у п.97 поданої учасником ТОВ «ШБУ-77» інформаційної довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (вих.№Т-2749 від 01.07.2020, файл « 43.Інформаційна довідка про наявність працівників.PDF») та щодо якого у складі пропозиції учасником надано копію наказу №77-к від 16.03.2020 про прийняття на роботу, учаcником у складі тендерної пропозиції не надано копії трудової книжки.
Відповідно до вимог частини 2 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція обов'язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. При цьому, у пункті 2.9 частини 2 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що в тексті гарантії обов'язково повинно бути зазначено зобов'язання банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» банківська гарантія №016-001-23664-2020 (видана ПАТ АБ «Південний» 01.07.2020) не містить зобов'язання банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем, що не відповідає вимогам пункту 2.9 частини 2 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Таким чином, з врахуванням вищенаведеного, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону, та який не відповідав вимогам до учасника, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а допущено вказаного учасника до аукціону.
Проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПБС» встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано Транспортну схему (№117 від 24.06.2020, файл «транспортна схема, довідка про час транспортування.pdf»), у якій як перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначено лише перелік населених пунктів (с.Рокосово, м.Хуст, с.Сокирниця, с.Стеблівка, с.Буштино, м.Тячів, с.Бедевля і т.д.) без зазначення автомобільних доріг поза населеними пунктами та без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1км). При цьому, у вказаній Транспортній схемі зазначено відстань перевезення в населеному пункті - 34 км та поза населеним пунктом - 61 км. Зазначене не відповідає вимогам пункту 8 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до якого в підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4, та форми таблиці 4 - якою передбачено зазначення переліку автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування, а також примітки 2 до Таблиці 4 «Транспортна схема» Додатку 1 до тендерної документації - в якій вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).
Крім того, у констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до пункту 7 розділу 1.1 «Наявність обладнання та технічних засобів, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, учасник торгів повинен надати інформаційну довідку в довільній формі про наявність матеріально - технічної бази (власна, орендована, та ін.) (виробничих баз, офісних приміщень, складських приміщень, тощо) необхідної для надання послуг відповідно до вимог технічного завдання, а також з дотриманням технології надання послуг згідно з діючими нормами і правилами. За вимогою пункту 8 вищевказаного розділу Додатку 1 до тендерної документації в підтвердження інформації викладеної в довідці учасник надає: завірені копії документів, які підтверджують право власності учасника на об'єкти, перелічені учасником в графі 2 Таблиці 2. або завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. із приміткою, що договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін. на всі вказані у довідках об'єкти, які не є власністю учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) учаснику таких об'єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Учасником ТОВ «ПБС» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність матеріально-технічної бази (№03 від 20.06.2020, файл «Документи технічної частини.pdf»), у якій зазначено про наявність в учасника, зокрема, на праві оренди: частини приміщення ангару ДОК АГВ (договір оренди нерухомого майна №69-ОА від 01.02.2017), споруди спецтранспорту, побутового будинку та марингу житлового (договір оренди нерухомого майна №74-ОА від 01.03.2018). Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що термін наданих учасником ТОВ «ПБС» у складі тендерної пропозиції (файл «Матеріально-технічна база.rar) договорів оренди нерухомого майна №69-ОА від 01.02.2017 (з врахуванням наданих додаткових договорів №1 від 28.12.2017, №2 від 26.10.2018 та №3 від 02.09.2019) та №74-ОА від 01.03.2018 (з врахуванням наданих додаткових договорів №1 від 26.10.2018 та 32 від 02.09.2019) - до 31 грудня 2020 року. При цьому, вказані договори оренди не містять умови про можливість їх пролонгації. Отже, учасником ТОВ «ПБС» у складі тендерної пропозиції не підтверджено викладену в довідці №03 від 20.06.2020 інформацію про наявність матеріально-технічної бази, а саме не надано копії чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю (до 31.12.2022) договорів оренди приміщення ангару ДОК АГВ, споруди спецтранспорту, побутового будинку та марингу житлового, що посвідчують право користування (оренди) протягом строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю та не містять умови про можливість їх пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг), чим недотримано вимог пункту 8 розділу Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі'Додатку 1 до тендерної докуметації. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПБС», яким не підтверджено відповідного кваліфікаційного критерію, встановленого Замовником у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону, а допущено вказаного учасника до аукціону, визначено його переможцем тендеру та укладено з вказаним учасником договір про закупівлю від 07.08.2020 №25 на суму 802 665 120,00 грн. з ПДВ.
Оскарженим висновком встановлено зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушення вимог ч. 2 ст. 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог статті 31 Закону при здійсненні розгляду тендерних пропозицій учасників, а також вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Щодо встановлених висновками про результати моніторингу закупівель порушень позивачем вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд зазначає наступне.
Як вже встановлено судом, оскарженим висновком про результати моніторингу закупівель встановлено, що в порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання учасниками інформації в довільній формі щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2,3,4,8, 9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В той же час, суд зазначає, що необхідно розмежовувати поняття "інформація у довільній формі" та "документальне підтвердження" у розумінні Закону № 922.
Так, інформацію у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації як у вигляді довідки, так і у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальне підтвердження слід вважати надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.
Проаналізувавши зміст тендерної документації на закупівлю послуг з поточного середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область, суд зазначає, що замовником вимагалася саме інформація складена учасником у довільній формі, а не документальне підтвердження такої інформації.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що вказана вимога у тендерній документації не порушує принципів закупівель, вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та не встановлює дискримінаційні вимоги для учасників, а тому суд не вбачає порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Щодо встановлення оскарженим висновком недотримання учасником ТОВ "ШБУ-77" вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації у зв'язку із не зазначенням у транспортній схемі довжини відрізків маршруту, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог пункту 8 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4.
Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).
Судом встановлено, що учасник закупівлі ТОВ "ШБУ-77" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл "61. Транспортна схема. PDF", у якому міститься Транспортна схема (вих. № Т-2733 від 01.07.2020 року), із заповненням усієї інформації, що вимагалася.
Як вбачається із висновку моніторингу, подана ТОВ "ШБУ-77" транспортна схема (вих. № Т- 2733 від 01.07.2020 року файл « 61 Транспортна схема.PDF») містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл.асті, а/д 11-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смг. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул.Армійська, вул. Незалежності в м.Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км. що проходить по них (з точністю до 1 км), чим недотримано вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу «Наявність власною та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу (ів). що буде (уть) залученин(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації.
В той же час, примітка 2 до таблиці 4 містить вимогу про те, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), та не містить вимогу про зазначення довжини кожного відрізку маршруту в км.
Учасник ТОВ "ШБУ -77" зазначив у транспортній схемі довжнику вулиць по маршруту транспортування, що складає 27 км.
Враховуючи вищенаведене, на переконання суду, інформація передбачена Додатком 1 до тендерної документації, в повному обсязі зазначена у транспортній схемі, яку надано ТОВ "ШБУ -77" в складі тендерної пропозиції.
Щодо висновку в частині не підтвердження учасником ТОВ "ШБУ-77" поданими інформаційними довідками можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг, тощо) асфальтобетопного(их) заводу(ів) учасник зобов'язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та'або ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний(ні) завод(и). його(їх) місцезнаходження, потужностей тощо (згідно форми Таблиці 3) та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та7або ІЦМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної у вказаній довідці учасник надає копію договору (договору поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договору надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, копію паспорта (технічного) асфальтозмішувальної установки (АБЗ).
Судом встановлено, що учасник закупівлі ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції завантажив інформаційну довідку (вих. № Т-2734 від 01.07.2020 року файл "Інформаційна довідка про наявність асфальтобетонного заводу.PDF") про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) відповідно до якої вказаним учасником отримання асфальтобетону відбуватиметься на умовах договору поставки № 11/17-7 від 17.11.2017 року з ТОВ "Закарпаття Асфальт".
Згідно з даною інформаційною довідкою ТОВ «ІШБУ-77» зазначив інформацію щодо запланованих ним обсягів випуску асфальтобетону та/або ІЦМАС щомісячно протягом строку виконання робіт крупнозернистого асфальтобетону типу А марки І - у вересні-жовтні 2020 року, у червні-жовтні 2021 року та у червні-серпні 2022 року, а гарячого щебенево- мастикового асфальтобетону ІЦМА-15 - у жовтні 2020 року, у липні та вересні 2021 року, а також у липні 2022 року, з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ІЦМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робі і (надання послуг).
Під таблицею у вказаній довідці зазначено: «Асфальтобетонна суміш буде виготовлятися на мобільному АБЗ «Маrini Xpress 2500», потужністю 200т. а/б суміші на годину (приблизно 72 000 т. на місяць).».
Крім цього, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ІШБУ-77» надано Гарантійний лист ТОВ «Закарпаття Асфальт» щодо постачання асфальтобетонних сумішей від 01.07.2020 року Вих. № 0107-2/2020, в якому ТОВ «Закарпаття Асфальт» гарантує безперебійне постачання асфальтобетону та/або ЩМАС протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів Богородчани Івано-Франківськ - Рогатин Бібрка Львів на ділянці км 123+773 - км 151+400, Закарпатська область, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг).
Відповідач в обґрунтування не виконання умов тендерної документації замовника щодо підтвердження кваліфікаційного критерію в частині можливості виготовлення та постачання асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) посилається на графік надання послуг, що наведений у Додатку 2 до укладеного за результатами проведеної закупівлі договору від 07.08.2020 року № 25.
Однак, суд зазначає, що довідка про отримання (договір поставки, договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо) асфальтобетону та/аюо ЩМАС з інформацією про асфальтобетонний (ні) завод (и), його (їх) місцезнаходження, потужностей тощо надається учасником в складі тендерної пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, в той час, як графік надання послуг складається та підписується разом з договором з переможцем торгів. Відтак, вони є різними категоріями документів, які створюються на різних етапах закупівельного процесу.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку про безпідставність доводів відповідача про те, що ТОВ "ШБУ-77" не підтверджено можливості поставки асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості щомісячно протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.
Щодо встановлених порушень в частині неподання учасником ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки працівника ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу 2 "Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення на посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.
Судом встановлено, що в поданій ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції інформаційній довідці про наявність обладнання вих. № Т-2748 від 01.07.2020 року файл "25. Інформаційна довідка про наявність обладнання. PDF" вказано про залучення учасником для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі 6-ти котків на підставі договору оренди, а в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. № Т-2749 від 01.07.2020 року в учасника вказано про наявність 6-ти машиністів котка самохідного з рівними вальцями, в т.ч і працівника ОСОБА_1 , щодо якого в складі тендерної пропозиції надано копію наказу про прийняття на роботу.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що відсутність в тендерній пропозиції ТОВ "ШБУ-77" копії трудової книжки ОСОБА_1 не мало жодного впливу на результати закупівлі та не свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ "ШБУ-77" не відповідала умовам тендерної пропозиції, у зв'язку з чим були відсутні підстави для відхилення вищевказаної тендерної пропозиції.
Щодо встановлених порушень в частині подання учасником ТОВ "ШБУ-77" у вкладі тендерної пропозиції банківської гарантії, яка не відповідає вимогам п. 2.9 частини 2 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція обов'язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії.
У пункті 2.9 частини 2 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що в тексті гарантії обов'язково повинно бути зазначено зобов'язання банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Згідно з банківською гарантією № 016-001-23664-2020 від 01.07.2020 р. зазначено, що Гарант, цим безвідклично та безумовно зобов'язуємося протягом п'яти банківських днів виплатити (відшкодувати) на рахунок Бенефіціара суму у розмірі UAH 24 000 000,00 грн. (Двадцять чотири мільйона гривень 00 копійок) після одержання першої письмової вимоги Бенефіціара (без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов), в якій буде посилання на одну з наступних підстав: відкликання тендерної пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;»
Таким чином, згідно тексту гарантії банк Гарант безвідклично та безумовно зобов'язується протягом п'яти банківських днів виплатити (відшкодувати) на рахунок Бенефіціара суму у розмірі 24 000 000.00 грн. (Двадцять чотири мільйона гривень 00 копійок) після одержання першої письмової вимоги Бенефіціара (без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов), тобто без поділу суми на платежі.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає безпідставними твердження відповідача про те, що банківська гарантія не відповідає вимогам п. 2.9 частини 2 розділу ІІІ Тендерної документації замовника.
Щодо встановлених порушень в частині недотримання ТОВ "ПБС" вимог примітки 2 до Таблиці 4 розділу "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації, у зв'язку із не зазначенням у транспортній схемі довжини відрізків маршруту, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог пункту 8 після Таблиці 3 розділу «Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 «Транспортна схема» передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км.
Учасник закупівлі ТОВ «ПБС» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл «транспортна схема, довідка про час транспортування.pdf» у якому міститься Транспортна схема (№117 від 24.06.2020 року) із заповненням усієї інформації, яка вимагалась.
У транспортній схемі учасник ТОВ «ПБС» зазначив довжнику вулиць по маршруту транспортування, що складає 34 км.
Як вже зазначалося судом, примітка 2 до таблиці 4 містить вимогу про те, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), та не містить вимогу про зазначення довжини кожного відрізку маршруту в км.
Враховуючи вищенаведене, на переконання суду, інформація передбачена Додатком 1 до тендерної документації, в повному обсязі зазначена у транспортній схемі, яку надано ТОВ "ПБС" в складі тендерної пропозиції.
Щодо встановлених порушень в частині не підтвердження учасником ТОВ "ПБС" у складі тендерної пропозиції інформації про наявність матеріально-технічної бази (не надання копії чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю (до 31.12.2022) договорів оренди приміщення ангару ДОК АГВ, споруди спецтранспорту, побутового будинку та марингу житлового, що посвідчують право користування (оренди) протягом строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю та не містять умови про можливість їх пролонгації, у разі, якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг), суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 7 ч. 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації учасник торгів також повинен надати інформаційну довідку в довільній формі про наявність матеріально-технічної бази (власна, орендована, та ін.) (виробничих баз офісних приміщень, складських приміщень тощо) необхідної для надання послуг відповідно до вимог технічного завдання, а також з дотриманням технології надання послуг згідно з діючими нормами і правилами.
Згідно з таблицею 2 ч. 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації в підтвердження інформації, викладеної в довідці Учасник надає: завірені копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об'єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці, або завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін.. на всі вказані у довідках об'єкти, які не є власністю учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); акти приймання-передачі (або інший (і) документ (и), який (і) підтверджує (ють) факт передачі) учаснику таких об'єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
Таким чином, п. 7 ч. 1.1 Додатку І до Тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати и інформаційну довідку в довільній формі про наявність матеріально - технічної бази (власна, орендована, та ін.) (виробничих баз, офісних приміщень, складських приміщень, тощо) необхідної для надання послуг відповідно до вимог технічного завдання. Даний перелік матеріально - технічної бази Тендерною документацією не встановлений та не є вичерпний.
Судом встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «ПБС» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність матеріально-технічної бази (№03 від 20.06.2020, файл «Документи технічної частини.PDF»), у якій зазначено про наявність в учасника як орендованих, так і власних приміщень, та відповідно до вимог тендерної документації надає документи, які підтверджують право власності або користування на підставі відповідних договорів, та учасником належним чином підтверджено матеріально-технічну базу.
Враховуючи вищенаведене та з огляду на встановлені в ході судового розгляду обставини, суд приходить висновку, про те, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС" з підстав невідповідності умовам тендерної документації.
Як вже встановлено судом, у констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.
При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт, ТОВ "ПБС" виконано частину робіт на виконання договору від 07 серпня 2020 року № 25, укладеного за результатами процедури закупівлі.
Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ 25449824) до Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" (м. Івано-Франківськ, вул. Тичини, буд. 8 А, код ЄДРПОУ 32872788) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-27-008168-b від 11 лютого 2021 року.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ 25449824)сплачений судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).
4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).
СуддяН.Д. Маєцька