м. Вінниця
26 травня 2021 р. Справа № 120/1351/21-а
Вінницький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Маслоід О.С.,
за участю:
секретаря судового засідання: Карпінської Т.В.
представника позивача: Петренко О.П.
представника відповідача: Тимчука О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу:
за позовом: Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (вул. Театральна, б. 14, м. Вінниця, 21050)
до: Західного офісу Держаудитслужби України (вул. Т. Костюшка, б. 8, м. Львів, 79000)
за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ПП «Будівельник-А» (вул. Стрілецька, б. 79, кв. 2, м. Вінниця, 21000)
про: визнання протиправним та скасування висновку
До Вінницького окружного адміністративного суду звернулося Державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (далі - позивач) з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби України (далі - відповідач) за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ПП «Будівельник-А» (далі - третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної
(екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.».
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі позивачем за номером ID UA-2020-08-18-005382-а. За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) замовником. Втім позивач з таким висновком не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.
Ухвалою від 23.02.2021 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження. Судове засідання призначено на 11.03.2021 року.
У судове засідання 11.03.2021 року представник відповідача не з'явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причин неявки суду не повідомив.
Представники позивача у судовому засіданні 11.03.2021 року вважали за неможливе здійснювати розгляд справи за даної явки, тому вбачали підстави для відкладення розгляду справи на іншу дату. Судове засідання відкладено на 30.03.2021 року.
15.03.2021 року за вх. № 13217 відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх протиправними та не обґрунтованими. По суті спірних правовідносин пояснив, що відповідачем прийнято рішення (наказ від 25.01.2021 року № 17) про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382-a, проведеної позивачем. В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено порушення ч. 3 ст. 17. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця установлено порушення п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». За таких обставин, відповідач вказує, що оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов'язання, викладене у висновку, щодо усунення порушення вимог п. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
26.03.2021 року за вх. № 15977/21 позивачем надано відповідь на відзив, в якому останній заперечував проти доводів, викладених у відзиві на позовну заяву. Позовні вимоги підтримав та просив задовольнити з підстав, зазначених у позові.
У судове засідання 30.03.2021 року представник відповідача не з'явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причин неявки суду не повідомив.
Представники позивача 30.03.2021 року надали пояснення по суті спірних правовідносин. Судове засідання відкладено на 13.04.2021 року.
02.04.2021 року за вх. № 17638/21 позивачем надано до суду клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ПП «Будівельник-А», з огляду на те, що рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки останнього.
Цього ж дня за вх. № 17663 відповідачем надано пояснення на відповідь на відзив, в яких останній повторив свої доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.
07.04.2021 року за вх. № 18673/21 відповідачем надано до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності у зв'язку із запровадженнями карантинними обмеженнями, пов'язаними з поширенням коронавірусної хвороби.
У судовому засіданні 13.04.2021 року представники позивача клопотання про залучення третьої особи підтримали та просили задовольнити. Ухвалою від 13.04.2021 року клопотання позивача про залучення третьої особи про залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі у справі у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПП «Будівельник-А». Судове засідання відкладено на 19.05.2021 року.
17.05.2021 року за вх. № 26844 позивачем надано до суду пояснення щодо суми закупівлі. Крім того, вказав, що готовність об'єкта до здачі в експлуатацію становить 98%, об'єкт фактично готовий до введення в експлуатацію. Таким чином, на стадії завершення розірвання договору є недоцільним.
У судове засідання 19.05.2021 року представник відповідача не з'явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні 19.05.2021 року надали пояснення по суті спірних правовідносин, судом розпочато дослідження доказів по справі. Судове засідання відкладено на 26.05.2021 року.
25.05.2021 року за вх. № 29333 представником третьої особи через канцелярію суду надано пояснення третьої особи, в яких останній позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.
У судовому засіданні 26.05.2021 року закінчено дослідження доказів, позивач надав додаткові пояснення.
Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників учасників справи, суд встановив наступне.
18.08.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КПН «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, 2 м. Бершадь Вінницької обл.». Оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-08-18-005382-a.
Наказом відповідача від 25.01.2021 року № 17 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382, оголошеної позивачем від 18.08.2020 року з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу складено висновок від 04.02.2021 року про порушення позивачем законодавства, а саме:
ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті. Водночас, на порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником додатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі;
п. 2 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасником надається довідка про відкриття банківського рахунку в установі банку, що видала гарантію. В складі тендерної пропозиції ПП «Будівельник-А» завантажено банківську гарантію від 07.09.2020 року № 7965-20, видану АТ «Банк Альянс». Водночас в складі тендерної пропозиції ПП «Будівельник-А» відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс». Крім цього, в тендерній пропозиції ПП «Будівельник-А» відсутній локальний кошторис на устаткування, що не монтується, що не відповідає п. 1 р.3 тендерної документації. Таким чином, на порушення п.2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А»;
п. 6 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2,3, 5, 6, 8, 12 і 13 та ч. 2 цієї статті. Аналогічна вимога міститься в п. 5 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Prozorro за процедурою UA-2020-08-18-005382-а повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ПП «Будівельник-А» замовником розміщено 16.09.2020 року. Водночас документи переможця, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» переможцем торгів ПП «Будівельник-А» опубліковано лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, на порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів ПП «Будівельник-А».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов'язав позивача усунути виявлені порушення шляхом недопущення таких порушень в подальшому, розірвання договору, укладеного за наслідками закупівлі, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з цим, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Ст. 71 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до п. 3, 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.
З матеріалів справи вбачається наступне. За результатами моніторингу виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема:
ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником додатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі;
п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А», оскільки його тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації - відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс» та локальний кошторис на устаткування, що не монтується;
п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А», оскільки документи, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», переможцем торгів опубліковано лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Стосовно порушення ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» - замовником lодатком № 4 до тендерної документації «Перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності вимогам, встановленим п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 Закону» не визначено надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в довільній формі, суд зазначає наступне.
Так, ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 5,6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Водночас, згідно з абз. 10 п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст. 17 Закону» розділ 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника на закупівлю об'єкту встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 цього Закону.
З матеріалів справи слідує, що вимога щодо підтвердження учасником відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» в тендерній документації визначена.
Також суд зважає, що третьою особою у складі тендерної пропозиції надано довідку від 07.09.2020 року за вих. № 03/09.20, в якій підтверджено відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 13 і 13 ч. 1 та 2 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Суд також зазначає, що вказана норма закону не містить положень щодо визначення спосіб, форми подання вказаних документів для всіх учасників.
Таким чином, порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.
Щодо порушення вимог п.2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А», оскільки його тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації - відсутня довідка про відкриття банківського рахунку в АТ «Банк Альянс» та локальний кошторис на устаткування, що не монтується, суд вказує таке.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
П. 2 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасником надається довідка про відкриття банківського рахунку в установі банку, що видала гарантію.
Позивачем під час розгляду тендерних пропозицій був виявлений такий факт і у відповідності до вимог ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» опубліковано вимогу про усунення невідповідностей, яка учасником торгів була виконана.
Так згідно п.16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Крім цього, р. 5 додатку 1 «Технічна, якісна та кількісна характеристика предмету закупівлі (технічне завдання)» тендерної документації передбачене обладнання, що не монтується. П. 1 р. 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації має бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати, у тому числі, локальні кошториси.
Суд зазначає, що обладнання, яке не підлягає монтуванню, відповідно й не вимагає наявності робіт щодо таких дій. За таких обставин, за відсутності факту виконання необхідних робіт і відсутня інформація щодо їх виконання.
Інформація щодо наявності вказаного обладнання із зазначенням його назви та обсягів було зазначено учасником у підсумковій відомості ресурсів довідці про відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі від 07.09.2020 року.
З огляду на викладене, відсутні невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, відповідно у позивача були відсутні підстави для відхилення вказаної пропозиції.
Таким чином, порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.
Щодо порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ПП «Будівельник-А», оскільки документи, визначені ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», переможцем торгів опубліковані лише 28.09.2020 року, тобто на 12 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, суд вказує таке.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Наказом третьої особи від 15.09.2020 року № 16/09К у зв'язку з хворобою (SARS-CoV-2) офісного працівника ОСОБА_1 призупинено роботу в офісі та відправлено на самоізоляцію усіх офісних працівників на період з 16.09.2020 року по 27.09.2020 року. Водночас, розміщення документів на електронному майданчику та їх підпис КЕП здійснював саме ОСОБА_1 . Таким чином, у зв'язку з хворобою здійснити розміщення документів переможця, визначених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», стало неможливим.
У цьому контексті суд зауважує, що з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби відповідно до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою КМУ від 26.08.2020 року № 760 дію карантину на всій території України продовжено.
Крім того, розпорядженням ЕМУ від 25.03.2020 року № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» на всій території України введено режим надзвичайної ситуації до 30.04.2021 року.
Враховуючи все вищевикладене, суд вважає поважними причини невчасного оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
З огляду на викладене, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону за наявності причин, які не залежать від його бажання виконати вказані вимоги.
Таким чином, порушення позивачем вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відсутнє.
Крім цього, суд зазначає, що інші факти щодо процедури закупівлі, викладені у спірному висновку, не є порушеннями вимог законодавства про закупівлі, відповідно таким фактам судом оцінка не надається.
Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов'язано позивача в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відповідачем не враховано, що у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв'язку з прийняттям оскаржуваного висновку.
З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної
(екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.», як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.
Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної
(екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.», суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв'язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.
З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-018-005382-a «Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної
(екстреної) медичної допомоги КНП «Бершадська ОЛІЛ» по вул. Будкевича, б. 2, м. Бершадь Вінницька обл.» задовольнив, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп.
Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 293, 295 КАС України, суд
Позовну заяву Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Західного офісу Держаудитслужби України за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ПП «Будівельник-А» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 04.02.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-18-005382-а "Реконструкція будівлі поліклініки та швидкої допомоги під відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги КНП "Бершадська ОЛІЛ" по вул. Будкевича, 2, м. Бершадь Вінницька обл.".
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби України на користь Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - Державне підприємство «Архітектурно-будівельний інжиніринг» (вул. Театральна,б. 14, м.Вінниця, 21050)
Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби України (вул. Т.Костюшка, б. 8, м.Львів, 79000)
Третя особа - ПП «Будівельник-А» (вул. Стрілецька, б. 79, кв. 2, м.Вінниця, 21000)
Повний текст рішення складено та підписано суддею 31.05.2021 року.
Суддя Маслоід Олена Степанівна