25 травня 2021 року Справа № 160/1456/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В., при секретарі судового засідання - Сергієнко В.Ю., за участю: представників позивача -Буліч Н.В., Косенко Н.М., представника відповідача 3 - Кобзистої А.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
29.01.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення про неуспішне проходження прокурором Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 33 від 19 листопада 2020 року, яке прийняте третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1086к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури № 1;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 з дня звільнення а саме з 30 грудня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення а саме з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач працював в органах прокуратури, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1086к позивача звільнено з посади прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Підставою його звільнення є рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур №33 від 19.11.2020 року. Позивач не погоджується із наказом від 24.12.2020 року №1086к про звільнення, а також із рішенням третьої кадрової комісії №33 від 19.11.2020 року, вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням інших вимог, які ставляться до рішень та дій суб'єктів владних повноважень. Вказав, що оскаржувані наказ про звільнення та рішення третьої кадрової комісії неправомірно припиняють трудові відносини позивача, порушують його право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури, а крім того - порушують гарантії незалежності прокурора в частині особливого порядку його звільнення з посади. Також, позивач зазначив, що склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур слід вважати сформованим протиправним чином, у зв'язку із чим Третя кадрова комісія обласних прокуратур не є повноважним органом, не мала права проводити засідання та не була правомочна приймати рішення. Позивач вважає, що наказ № №1086к про звільнення прийнято необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також із посиланням на обставини, яких не існувало, у зв'язку з чим просив задовольнити позовні вимоги.
05.02.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду залишено позовну заяву без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України та встановлено позивачу строк для усунення недоліків.
На виконання вимог ухвали від 05.02.2021 року позивач усунув недоліки позовної заяви у встановлений судом строк.
17.02.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду поновлено строк звернення до суду з даною позовною заявою, відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.
03.03.2021 року у підготовчому судовому засіданні задоволено клопотання представника відповідача та оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні.
09.03.2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та набрав 51 бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв'язку з цим, третьою кадровою комісією на підставі пп.13,16,17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 19.11.2020 року №33 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормам Закону №113-ІХ та Порядку № 221. Крім того, зазначено, що доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Враховуючи викладене, представник відповідача-1 вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. З огляду на вказане відповідач-1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
23.03.2021 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року №33 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на оцінку рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1086к від 24.12.2020 року позивача звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Відповідач вказав, що є необґрунтованими доводи позивача про те, що звільнення прокурора з підстав, зазначених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) не може бути застосоване. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача, крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Таким чином, оскаржуваний наказ видано у порядок та у спосіб, визначених законом, а отже, ознак протиправності даний наказ не містить. З огляду на вказане відповідач-3 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
13.05.2021 року у підготовчому судовому засіданні закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.
25.05.2021 року у судовому засіданні представники позивача просили задовольнити позовні вимоги, при цьому посилаючись на доводи наведені у позовній заяві.
Представник відповідача-3 просила відмовити у задоволенні позовних вимог, при цьому посилаючись на доводи наведені у відзивах на позовну заяву.
Відповідач-1 належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду не з'явився, про причини неявки у судове засідання суд не повідомлено.
Відповідач-2 належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду не з'явився, станом на дату винесення рішення відзив на позовну заяву не надав про причини неявки у судове засідання та ненадання відзиву на позовну заяву суд не повідомлено.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1086к від 24.12.2020 року вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року
Підставою для винесення вказаного наказу було рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №33 від 19.11.2020 року.
Згідно рішення №33 від 19.11.2020 року вищезазначеної кадрової комісії, прокурор Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 51 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації, у зв'язку з чим прокурор Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Позивач не погоджується з вищевказаними рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020 року та наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року, що стало підставою звернення до суду з даною позовною заявою.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 6 Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, суд вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.
Сторонами у справі не оспорюється, що позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його було допущено до проходження атестації.
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 2,4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р.№ 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та наказом від 10.09.2020 р. №424 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 р. №452, від 24.11.2020 р. №558, від 26.11.2020 р. №562) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.
Кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.
Доводи позивача щодо незаконної діяльності третьої кадрової комісії обласних прокуратур є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказами Генерального прокурора.
Щодо належного персонального складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур, суд зазначає наступне.
Відповідно до п.п.9,11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
На виконання положень Закону№113-ІХ та Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до п. 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.
У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів (юристів) для включення до кадрових комісій.
При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п.3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.
Наказ про утворення третьої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ані позивачем, ані жодним іншим прокурором.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам виключно компетенцією останнього.
При цьому, відповідність членів комісії зазначеним вимогам, а також надання відповідних підтверджуючих документів, законодавством або відомчими організаційно-розпорядчими актами не передбачено.
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.
Відповідно до цього наказу, до складу третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) увійшли ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії), ОСОБА_13 (секретар комісії) та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями -ОСОБА_6, ОСОБА_15 та ОСОБА_4 .
Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 року № 452 до наказу від 10.09.2020 року №424 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_2 , натомість включено до складу та визначено головою третьої кадрової комісії ОСОБА_5 .
Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 року № 558 до наказу від 10.09.2020 року № 424 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , натомість включено до складу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
В подальшому, ОСОБА_10 замінено на ОСОБА_12 на підставі наказу Генерального прокурора від 26.11.2020 року № 562.
Таким чином, станом на дату підписання рішення від 19.11.2020 року № 33 про неуспішне складення позивачем вказаного іспиту, третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла у складі голови комісії - ОСОБА_5 , секретар комісії - ОСОБА_13 , член комісії - ОСОБА_14 та члени комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями -ОСОБА_6, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
За таких умов, доводи позивача щодо протиправності підписання рішення про неуспішне проходження ним першого етапу атестації відповідним складом комісії є також безпідставними.
Щодо доводів позивача з приводу порушення п. 3 Порядку № 233, що третьою кадровою комісією обласних прокуратур унаслідок прийняття і підписання рішення про неуспішне проходження ним атестації у складі п'яти, а не шести осіб, суд зазначає наступне.
Так п. 3 Порядку 233 передбачено лише кількісний склад комісії, з- урахуванням чого, наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 року № 452 склад комісії визначено в кількості шести осіб.
Пунктом 8 Порядку № 233 встановлено, що комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
Відповідно до п. 13 Порядку № 233, рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.
За таких умов, рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020 року № 33 підписано правомочним складом комісії, а доводи позивача з цього приводу є помилковими.
При цьому, суд зазначає, що Рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв'язку із не набранням ним необхідної кількості балів (70).
Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.
Також, суд зазначає, що законність наказів Генерального прокурора, якими регламентується порядок проходження позивачем атестації, не є предметом даного позову, а тому не підлягають судовій оцінці в межах даної справи.
Щодо доводів позивача, що стосуються повноважень на прийняття рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №33, суд зазначає наступне.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 р. затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).
Судом встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 19.11.2020 року №33, що позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв'язку з цим кадровою комісією на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 19.11.2020 року №33 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Так, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб'єктів владних повноважень або інших суб'єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.
При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є і обов'язковим для дотримання кадровими комісіями.
Доводи позивача з приводу того, що Законом №113- ІХ непередбачено недопуск до складення другого етапу атестації суд вважає безпідставними з огляду на положення п. 13 розділу II Закону 113-ІХ та п. 5 розділу II та Порядку №221.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
Щодо доводів позивача про протиправність та необґрунтованість наказу №1086к від 24.12.2020 року про звільнення та щодо повноважень керівника відповідача 1 на прийняття такого наказу про звільнення, суд зазначає наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1086к на підставі рішення кадрової комісії від 19.11.2020 року №33 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону № 1697.
Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
Таким чином, застосування п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення суд також вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України не передбачено.
У той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.
Також, судом не враховуються доводи позивача щодо відсутності у наказі про звільнення підстави для прийняття наказу, оскільки не зазначено дату та номер рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур. З цього приводу суд зазначає, що дійсно, у наказі прокурора Дніпропетровської області від 24.12.2020 р. № 1086к про звільнення позивача з посади прокурора Шевченківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в якості підстави для прийняття наказу міститься посилання на рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур без зазначення номера та дати його прийняття, при цьому, суд вважає, що ця обставина не може вважатись самостійною підставою для скасування наказу про звільнення, оскільки не свідчить про відсутність підстав для його прийняття за фактичної наявності в матеріалах особової справи позивача копії рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур від 19.11.2020 р. №33 про неуспішне проходження позивачем атестації. Такий технічний недолік наказу про звільнення може бути усунутий шляхом внесення відповідних доповнень до оскаржуваного наказу.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 р. №33 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1086к про звільнення позивача з посади прокурора Шевченківського відділу Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, відтак, в цій частині теж слід відмовити в задоволенні позовних вимог.
Згідно частин першої та другої статті 77 КАС Україн, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.
У зв'язку з відмовою в задоволенні позовних вимог, питання щодо розподілу судових витрат відповідно до вимог ст. 139 КАС України, не вирішується.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01001, м.Київ, вул.Різницька, 13/15), Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРОПУ 02909938) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено 28.05.2021 року.
Суддя М.В. Дєєв