25 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/4548/20 пров. № А/857/5738/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Святецького В.В.,
суддів: Гудима Л.Я., Коваля Р.Й.,
за участю секретаря судового засідання: Хітрень О.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі № 380/4548/20 (головуюча суддя - Лунь З.І., час ухвалення 12 год. 43 хв., м. Львів, повний текст рішення складений 02 лютого 2021 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
12 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора, в якому просив: а) визнати таким, що не відбувся 04.03.2020 іспит на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та визнати недійсними результати тестування в частині встановлення ОСОБА_1 кількості балів, меншої від прохідного балу;
б) визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 за №300 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
в) визнати протиправним та скасувати наказ № 624к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру” з моменту його прийняття;
ґ) поновити ОСОБА_1 з 04.05.2020 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на іншій рівноцінній посаді, передбаченій штатним розписом на момент виконання рішення суду;
г) стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Рішенням від 01 лютого 2021 року Львівський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив частково.
Визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 р. № 300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Львівської області №624к від 30.04.2020 ,,Про звільнення ОСОБА_1 ”.
Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 05.05.2020.
Стягнув з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 223448 грн. 17 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 25093 грн. 44 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів суд допустив до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в поновленні ОСОБА_1 на іншій рівнозначній посаді, передбаченій штатним розписом відповідача на момент виконання рішення суду є незаконним та таким, що постановлене при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Оскільки станом на час ухвалення оскарженого судового рішення відповідачем не збережена посада, яку позивач обіймав до звільнення, виконання судового рішення буде неможливим в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.
В такому випадку права позивача повністю будуть захищені лише шляхом задоволення повністю позовної вимоги про поновлення в тому числі на рівнозначній посаді, передбаченій штатним розписом відповідача на момент виконання рішення суду.
З огляду на викладене, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зазначених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури мотивовані тим, що оскаржене рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв'зку з неправильним застосуванням норм матеріального права.
В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що ОСОБА_1 у відповідності до вимог Закону України ,,Про прокуратуру” та Порядку проходження прокурорами атестації подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички позивач набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу - 93 для успішного складання іспиту. Дані результати відображені у відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Тому ОСОБА_1 не був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Листом від 02.03.2020 № 20320-1 ТОВ ,,Сайметрікс-Україна” засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення іспиту на загальні здібності та навички лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
Відповідачі також акцентують увагу на тому, що ОСОБА_1 подав заяву від 04.03.2020 з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп'ютерної техніки, неповне проведення інструктажу та погіршення стану здоров'я вже після проходження тестування на загальні здібності та навички. Наведене свідчить про відсутність у позивача доказів того, що він мав зауваження до закінчення тестування.
Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку ОСОБА_1 було завершене, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. У зв'язку з цим перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийняла рішення про відмову у призначенні дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалила рішення № 300 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Згідно з п.7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із його етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перерване чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тому висновки суду першої інстанції, що акти технічних збоїв не передбачені Порядком № 221 є безпідставними.
Відповідачі доводять, що оскаржене рішення кадрової комісії відповідає вимогам Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
Таким чином, враховуючи рішення кадрової комісії, відповідачем (прокуратурою Львівської області) обґрунтовано визначено підставою для звільнення положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки вказане прямо передбачене положеннями Закону № 113-IX, який є чинним.
З огляду на викладене, відповідачі доводять, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що підстава звільнення, а саме - рішення кадрової комісії, не ґрунтується на нормах чинного на час прийняття спірного наказу законодавства.
Також, на думку Львівської обласної прокуратури, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що ОСОБА_1 працевлаштований в органах прокуратури з 16.09.2020 та на даний час обіймає посаду старшого інспектора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Львівської обласної прокуратури з 21.09.2020. За період з вересня по грудень 2020 року ОСОБА_1 отримав заробітну плату в розмірі 83465,83 грн.
За таких обставин, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заперечив вимоги апеляційних скарг відповідачів за їх безпідставністю.
Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі. При цьому заперечила вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги не належать до задоволення з таких підстав.
Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 наказом Прокурора Львівської області №624к від 30 квітня 2020 року звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру” з 04 травня 2020 року. Цей наказ видано виданий на підставі рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. №300.
Відповідно до рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв'язку з цим, як зазначено у рішенні від 10.04.2020 №300, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Позивач проходив атестацію 04.03.2020.
У день проходження атестації позивач звернувся до голови кадрової комісії №1 із заявою про надання можливості перездачі тесту на загальні здібності та навички у зв'язку з тим, що причиною неуспішного складення іспиту стало несвоєчасне його проведення, загальна втома (проблеми із зором), погане самопочуття та збої роботи комп'ютерної техніки, через що позивач не встиг у визначений тестом час надати відповіді на всі питання.
Вважаючи наказ про звільнення та рішення, що стало підставою прийняття цього наказу протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення на роботі на посаді, з якої його було звільнено, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 300, а також наказ прокурора Львівської області № 624к від 30.04.2020 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру” від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.
Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України”, ,,регіональні прокуратури”, ,,місцеві прокуратури” замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора”, ,,обласні прокуратури”, ,,окружні прокуратури”.
Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру”. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV ,,Про міжнародні договори України”, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України ,,Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя ,,охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру”.
Стаття 8 Конвенції ,,захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом” (п. 61 рішення Суду у справі ,,Pretty проти Сполученого Королівства” (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття ,,приватне життя” не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом ( п. 29 рішення Суду у справі ,,Niemietz проти Німеччини” від 16 грудня 1992 року).
Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на ,,приватне життя” (п. 47 рішення Суду у справі ,,Sidabras and Dћiautas проти Латвії” (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі ,,Bigaeva проти Греції” від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)).
Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя ( п.п. 43-48 рішення Суду у справі ,,Ozpinar проти Туреччини” від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься ,,необхідним у демократичному суспільстві” для досягнення законної мети, якщо воно відповідає ,,нагальній суспільній необхідності”, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі ,,Чепмен проти Сполученого Королівства” [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім'я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивач, окрім іншого зазначив, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення” Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, він буде звільнений з посади прокурора.
04.03.2020 року ОСОБА_1 успішно пройшов тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 74 бали та був допущений до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 91 бал з необхідних 93.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності відсутні, що підтверджується копією відомості.
У зв'язку з цим, кадрова комісія № 1 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийняла рішення від 10.04.2020 № 300 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
Також на засіданні кадрової комісії 13.04.2020, протокол № 9, було вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, зокрема і щодо позивача, і про внесення у зв'язку із цим змін до Протоколу № 8 від 10.04.2020.
Не погоджуючись зі вказаними висновками, позивач зазначив, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп'ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання.
Тому, про факт неналежної роботи комп'ютерної техніки позивач подав голові першої кадрової комісії заяву від 04.03.2020, тобто до ухвалення спірного рішення комісії. В заяві позивач посилався, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп'ютерної техніки), які не залежали від волі позивача та вплинули на результат іспиту.
За результатами обговорення заяв про повторне проходження тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, кадрова комісія установила, що підстави, передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурором відсутні, а тому відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту.
Однак, колегія суддів зазначає, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося 04 березня 2020 року, проводилось ТОВ ,,Сайметрікс-Україна” за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості ,,PSYMRTRICS”.
Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі вказав, що за погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019.
Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп'ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
На виконання цього завдання ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, обрано ТОВ ,,Сайметрікс-Україна”. Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019) ТОВ ,,Сайметрікс-Україна” успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ ,,Сайметрікс-Україна”, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.
Колегія суддів зазначає, що інструментом ,,PSYMRTRICS” не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, а відповідачем до суду першої та апеляційної інстанції доказів зворотнього не надано.
Окрім цього, згідно графіку складання іспитів від 20.02.2020 кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, при проведенні іспитів не було забезпечено ані харчування, ані місця для відпочинку, ані місця для очікування та підготовки до іспиту.
Також позивач зазначив, що другий етап атестації продився в цей же день через 5 год., однак, будь-яких умов для очікування наступного іспиту не було створено. У період тривалого очікування між першим та другим іспитом, а також внаслідок нічного переїзду у нього значно погіршився стан здоров'я (втома, головний біль), що негативно вплинуло на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Зазначені фактори, на думку колегії суддів, пов'язані зі станом здоров'я, також могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Суд апеляційної інстанції не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.
Враховуючи те, що відповідачем не надані дані, які підтверджують обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань, в оскарженому рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, відсутні мотиви відхилення доводів позивача, викладених у його заяві, колегія суддів визнає вірними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки” №300 від 10 квітня 2020 року.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Прокурора Львівської області №624к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язане з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Враховуючи ті обставини, що рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №300 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Прокурора Львівської області №624к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України ,,Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності та скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 300, наказу прокурора Львівської області № 624к від 30.04.2020 ,,Про звільнення ОСОБА_1 ” та поновлення ОСОБА_1 у прокуратурі Львівської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 05.05.2020.
При цьому суд першої інстанції аргументовано врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 щодо скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі у Львівській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується також і з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що складає 187 днів, в сумі 223448,17 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги Львівської обласної прокуратури про неправильність розрахунку суми середнього заробітку, оскільки суд першої інстанції провів розрахунок на підставі наданих прокуратурою довідок та у відповідності до приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Верховний Суд, зокрема, у постанові від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц наголошував, що тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Таким чином, доводи Львівської обласної прокуратури про зменшення суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу на суму отриманої ОСОБА_1 заробітної плати в розмірі 83465,83 грн. є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Наведені обставини спростовують доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Інші, зазначені позивачем та відповідачами в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об'єктивно і всебічно з'ясованих обставинах, доводи апеляційних скарг їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 328, 329 КАС України, суд,-
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі № 380/4548/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
Р. Й. Коваль
Повне судове рішення складено 27.05.2021.