17 травня 2021 рокуЛьвівСправа № 813/2654/18 пров. № А/857/5015/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Глушка І.В.,
суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.
за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" та ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, ухвалене суддею Осташ А.В. у м. Тернополі о 11:26, повний текст якого складений 25 січня 2021 року, у справі №813/2654/18 за адміністративним позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт", з участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Львівської міської ради, на стороні відповідача - ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , про зобов'язання до вчинення дій, -
22 червня 2018 року позивач - Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові звернувся до суду із позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт", з участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Львівської міської ради, на стороні відповідача - ОСОБА_1 , у якому просив зобов'язати ТОВ "Ферозіт" привести об'єкт "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об'єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт".
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Інспенцією видано генеральному директору ТОВ "Ферозіт" ОСОБА_1 припис від 01.03.2018, вимогами якого є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: зобов'язано привести об'єкт "Багатоквартирний житловий будинок на вул. Варшавській, 112 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об'єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт".
Невиконання вимог припису, що встановлено позивачем під час позапланової перевірки об'єкта, зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.
Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 .
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційних скаргах. Просять скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи - Львівської міської ради, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити з наступних підстав.
Згідно з положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №3038-VI), встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до абзаців 1-2 частини першої статті 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта будівництва, та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та зупинив свою дію згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 №219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду".
Пункт 3 частини третьої статті 6 Закону №3038-VI, визначає, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, належать виконавчі органи міських рад.
Відповідно до п. 1.1 Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, затвердженого рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 11.11.2016 №1027, Інспекція державного архітектурно- будівельного контролю у м. Львові (надалі - Інспекція) є виконавчим органом Львівської міської ради, який діє на правах самостійного управління, який створений на підставі ухвали міської ради від 26.05.2016 №505 "Про затвердження структури виконавчих органів Львівської міської ради, загальної чисельності апарату ради та виконавчих органів», Законів України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства», "Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні».
Згідно з п. 2.1 Положення основними завданнями Інспекції є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.
Пунктами 5, 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Україні від 23.05.2011 N553 (в редакції від 06.10.2015 року), абзацом третім частини першої статті 41 Закону №3038-VI передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю (абз.5 ч.1 ст.41, п.4 абз.6 ч.1 ст.41 Закону №3038-VI).
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що на підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 06.12.2016 №623-пп посадовими особами Інспекції ДАБК у м. Львові проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на вул. Варшавській, 112 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова", за наслідком проведення якої складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 13.12.2016 та протокол про адміністративне правопорушення від 13.12.2016, а також винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.12.2016, яким зобов'язано забезпечити доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю та надати документи необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, визначені чинним законодавством.
Також, Інспекцією винесено постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення від 13.02.2017 за № 0006-вих-822/50.
В період з 02.02.2017 до 03.02.2017 Інспекцією проведено позапланову перевірку на вищевказаному об'єкті будівництва, під час якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.02.2017, яким встановлено, що припис інспекції від 13.12.2016 №б/н виданий гр. ОСОБА_1 за результатами перевірки на об'єкті будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" з вимогою забезпечити доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об'єкта будівництва за адресою: вул. Варшавська, 112 у м.Львові та надати необхідні документи для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю виконано.
Під час перевірки, з виїздом на місце встановлено що "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" проводиться на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої в департаменті державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області від 31.08.2015 за №083152430852.
Представником замовника будівництва в особі гр. ОСОБА_3 представлено: договір купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки № НОМЕР_1 від 10.06.2014; згідно витягу про реєстрацію права власності (реєстраційний 380350146101), земельна ділянка площею 0,088 га знаходиться у власності гр. ОСОБА_1 ; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 , затверджені наказом департаменту містобудування Львівської міської ради №143 від 28.04.2015 "Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво гр. ОСОБА_1 багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючого будинку"; акт про передачу і показ будівельних осей від 03.09.2015 виконаний інженером-геодезистом ЛКП "Архітектурно-планувальне бюро" Агельяровим; робочий проект "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" розроблений ФОП ОСОБА_2 (ліцензія АВ №555849) стадія РП, ГАП ОСОБА_4 ; експертний звіт щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності довговічності об'єкта будівництва за робочим проектом "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 , зі знесенням існуючої будівлі у м. Львові" №14-3155-15 від 20.08.2015 виконаний філією "Укрдержбудекспертиза" у Львівській області, головний експерт ОСОБА_5 кваліфікаційний сертифікат АЕ №000010 від 21.05.2012; технічні умови №15-3496 від 02.07.2015 на приєднання багатоквартирного житлового будинку до централізованих систем водопостачання та водовідведення м. Львова видані ЛМКП "Львівводоканал" затверджені департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради 13.12.2016; технічні умови 33/725 (ГПЗ) видані ПАТ "Львівгаз"; технічні умови №В 0058833 видані ПАТ "Львівобленерго" наказ ОСОБА_1 від 01.06.2015 про призначення відповідальної за технічний нагляд ОСОБА_6 ; наказ №30/16 від 10.10.2016 ФОП ОСОБА_2 про призначення відповідальним за авторський нагляд ОСОБА_4 ; наказ №27-аг від 01.07.2015 ТзОВ "Ферозіт" про призначення виконроба ОСОБА_7 ; журнал авторського нагляду (останній запис від 01.09.2016); загальний журнал (осанній запис від 23.01.2017). Згідно договору генерального підряду від 01.07.2014 ТОВ "Ферозіт" є генпідрядником на об'єкті будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на вул.Варшавській, 112 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова".
Під час перевірки встановлено, що об'єкт будівництва "Багатоквартирний житловий будинок на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" не відповідає проектній документації генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" здійснено будівництво відхиленнями від проектної документації а, саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 "Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 та 6-горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта; у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту), які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування".
Згідно повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові 19.10.2016 змінено відповідального за здійснення авторського нагляду з ОСОБА_2 на ОСОБА_4 (наказ №30/16 від 10.10.2016), однак надано пояснення, що авторський нагляд не здійснювався, через відсутність виклику замовником на об'єкт будівництва.
Встановлено, що проектною організацією ФОП ОСОБА_2 при розробленні проектної документації порушено вимоги містобудівних умов і обмежень, а саме: збільшено гранично допустиму висоту будівлі з 17,70 м (відповідно до містобудівних умов та обмежень) до 21,16 м (відповідно до робочого проекту), також виявлено розбіжності: між п.10 основні техніко-економічними показники об'єкта будівництва містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 та проектною документацією, а саме: у проектній документації збільшено житлову площу квартир з 661,42 кв.м (відповідно до п.10 містобудівних умов та обмежень) до 738,30 кв.м, збільшено будівельний об'єм з 5740,0 кв.м до 6180,0 кв.м (відповідно до проектної документації), чим порушено вимоги абз. 2 ч. 1 ст.26 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.2 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування", ч.2 ст.26, ч,1 ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Також, Інспекцією на підставі вищевказаного акту складено:
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.02.2017 стосовно ТОВ "Ферозіт" яким встановлено що, об'єкт будівництва «Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" не відповідає проектній документації, генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" здійснено будівництво з відхиленнями від проектної документації а саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 «Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 та 6-горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта: у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту), які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ Про основи містобудування" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом приведення об'єкта будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до проектної документації;
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.02.2017 стосовно ФОП ОСОБА_2 , яким встановлено, що проектною організацією ФОП ОСОБА_2 при розробленні проектної документації порушено вимоги містобудівних умов і обмежень, а саме: збільшено гранично допустиму висоту будівлі з 17,70 м до 21,16 м, також виявлено розбіжності: між п.10 основні техніко-економічнимі показники об'єкта будівництва містобудівних умов та обмеженнь забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 та проектною документацією, а саме: у проектній документації збільшено житлову площу квартир 661.42 кв.м (відповідно до п.10 містобудівних умов та обмежень) до 738,30 (відповідно до проектної документації), збільшено будівельний об'єм з 5740,00 (відповідно до п.10. містобудівних умов та обмежень) до 6180,0 кв.м (відповідно до проектної документації), чим порушено вимоги абз.2 ч.1 ст.26 ЗУ "Про архітектурну діяльність", абз.2 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування", ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом проведення коригування проектної документації, з метою усунення виявлених порушень;
- протокол про адміністративне правопорушення від 03.02.2017 стосовно ОСОБА_1 , яким встановлено, що об'єкт будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 з знесенням існуючої будівлі" не відповідає проектній документації. Будівництво здійснено з відхиленнями від проектної документації саме: 5-ий поверх відповідно до ДБН В.2.2-15-2015 "Житлові будинки. Основні положення" додатку Б не є мансардним, а є повноцінним житловим поверхом, оскільки його стіни не утворені поверхнею похилої чи ламаної покрівлі, а також влаштоване перекриття між 5 а 6 горищним поверхами, на якому знаходиться машинне відділення ліфта у підвальному поверсі влаштований віконний проріз (в осях 5-6 згідно аркуша 6 робочого поверху), який не передбачений проектом; замість дверного прорізу, влаштований віконний проріз, а також влаштований дверний проріз у технічному приміщенні на першому поверсі (в осях 3-5 згідно аркуша 10 робочого проекту, які не передбачені проектом, чим порушено ч.1 ст.9, абз.4 ч.1 ст.27 ЗУ «Про архітектурну діяльність", абз.3 ст.5 ЗУ "Про основи містобудування" та видано припис про усунення в 30 денний термін з дня отримання даного припису усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і будівельних норм шляхом забезпечення коригування проектної документації, з метою усунення виявлених порушень.
Оскільки під час перевірки директор ТОВ «Ферозіт» відмовився від отримання примірнику припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, Інспекцією супровідним листом від 08.02.2017 за № 0006-вих-686 скеровано примірник припису на адресу ТОВ "Ферозіт".
На підставі вищевказаних документів Інспекцією винесено:
- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2017 за № 0006-вих-903/22 (штраф сплачено в повному розмірі);
- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2017 за № 0006-вих-906/23;
- постанова по справі про адміністративне правопорушення від 15.03.2017 №0006 вих 1345/66 (штраф сплачено у повному розмірі).
В період з 15.09.2017 до 28.09.2017 проведено позапланову перевірку під час якої складений акт перевірки за № 1/626-пп, яким встановлено, що при неодноразовому виїзді на об'єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність вимог п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб'єкта містобудування чи його уповноваженого представника. Проведено фото фіксацію об'єкта.
Також, в період з 01.11.2017 до 02.11.2017 проведено позапланову перевірку, під час якої контролюючим органом складений акт перевірки № 1/716-пп, яким зафіксовано, що при неодноразовому виїзді на об'єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність до вимог п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб'єкта містобудування чи його уповноваженого представника.
Окрім цього, в період з 07.11.2017 до 14.11.2017 Інспекцією проведено позапланову перевірку під час якої складений акт перевірки за № 1/726-пп, яким встановлено, що при неодноразовому виїзді на об'єкт будівництва, здійснити перевірку у відповідність до вимог п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011, не вбачалось можливим через відсутність суб'єкта містобудування чи його уповноваженого представника.
На підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 14.02.2018 за №57-пп, Інспекцією проведено перевірку і період 22.02.2018 до 01.03.2018, під час якої складено акт перевірки за № 1/57-пп, у якому зафіксовано, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.02.2017 виданий генпідрядній організації ТОВ "Ферозіт" на об'єкт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі» - не виконано.
За результатами перевірки встановлено, що об'єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Варшавській, 112 у м.Львові зі знесенням існуючої будівлі" - не приведено у відповідність до вихідних даних на проектування. Генпідрядною організацією ТзОВ "Ферозіт" не приведено об'єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Варшавській, 112 у м.Львові зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до проектної документації.
Здійснити перевірку приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил 23.02.2017 виданих проектанту ФОП ОСОБА_2 та замовнику будівництва АДРЕСА_1 - не було можливим, оскільки суб'єкти містобудування або їх повноважні особи - відсутні.
Також, Інспекцією складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.03.2018, яким зобов'язано ТОВ "Ферозіт" в 30 денний термін з дня утримання даного припису привести об'єкт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_1 зі знесенням існуючої будівлі" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, шляхом демонтажу 5- го поверху об'єкта будівництва.
Окільки від отримання другого примірнику вказаного припису ОСОБА_1 - генеральний директор ТОВ "Ферозіт" відмовився, Інспекцією примірник припису скеровано супровідним листом від 05.03.2018 за № 0006-вих-754 на адресу ТОВ "Ферозіт" засобами поштового зв'язку та шляхом відстеження пересилання поштових відправлень сформовано витяг з офіційного сайту "Укрпошта", яким підтверджується вручення припису адресату 12.03.2018 о 14:50.
Поряд із приписом Інспекцією складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.03.2018 та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.03.2018 за № 0006-вих- 685/15.
Відтак, на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 11.04.2018 за № 185-пп, в період з 12.04.2018 до 24.04.2018 Інспекцією проведено позапланову перевірку, під час якої складено акт перевірки від 1/185-пп, яким встановлено, що візуальним оглядом встановлено, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 01.03.2018, виданий ТОВ "Ферозіт" не виконано.
Покликаючись на не приведення відповідачем об'єкта у відповідність до містобудівних умов та обмежень, позивач звернувся до суду з вимогою зобов'язати ТОВ "Ферозіт" привести об'єкт "Багатоквартирний житловий будинок на вул. Варшавській, 112 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова" у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом департаменту містобудування від 28.04.2015 за №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об'єкта за рахунок ТОВ "Ферозіт".
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Частиною першою ст. 27 вказаного Закону встановлено зобов'язання замовникам та підрядникам під час створення об'єкта архітектури, зокрема, забезпечувати будівництво об'єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою.
Згідно з абз.3 ч.5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, серед іншого, розміщення і будівництво об'єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об'єктів.
Згідно доводів позивача, будівництво ТОВ «Ферозіт» 5-го поверху багатоквартирного житлового будинку на вул.Варшавській,112 у м.Львові підпадає під всі ознаки самочинного будівництва, оскільки замовником не було отримано жодних дозвільних документів на будівництво саме 5-ти поверхів такого будинку. Відповідно, вказує на наявність правових підстав для зобов'язання ТОВ «Ферозіт» привести об'єкт «Багатоквартирний житловий будинок на вул. Варшавській, 112 зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова» у відповідність до містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Департаменту містобудування від 28.04.2015 №143, шляхом демонтажу 5-го поверху об'єкта будівництва.
Так у випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною першою статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що для правильного вирішення цього спору підлягає встановленню наявність/відсутність підстав, з якими чинне законодавством пов'язує можливість знесення самочинного будівництва.
За змістом статті 376 ЦК будівництво вважається самочинним не лише, якщо воно здійснюється без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, але й, зокрема, з істотним порушенням будівельних норм і правил.
Під істотним порушенням будівельних норм і правил необхідно розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.
Будівництвом, яке здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил, вважається у тому числі будівництво, яке хоча і здійснюється за наявності проекту, але з порушенням державно-будівельних норм та санітарних правил, що загрожують життю та здоров'ю людини у разі невиконання приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил тощо.
Слід зазначити, що у пункті 5 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)» судам роз'яснено, що відповідно до вимог статті 376 ЦК право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування. Розглядаючи зазначені позови, суди мають встановлювати, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об'єкту та чи відмовляється особа, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.
Таким чином, пред'явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову про зобов'язання особи провести перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості повинні передувати такі дії: виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
У свою чергу, відповідно до статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.
Отже, орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинно збудованого об'єкта. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини 1 статті 38 вказаного Закону у зв'язку з його невиконанням.
Виходячи із системного аналізу вищенаведених норм права, суд апеляційної інстанції правильно звернув увагу на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю діє як суб'єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку, зокрема, такий орган, будучи наділеним контролюючими функціями, вправі приймати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, зокрема про проведення перебудови (в разі коли будівництво завершено), здійснення заходів спрямованих на отримання чи внесення змін до відповідних дозволу та проекту, отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку чи вчинення інших дій, які усунуть такі порушення, такий припис є обов'язковим до виконання і може бути оскаржений до суду. І лише у випадку, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю звертається до суду щодо зобов'язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватись встановленої законом процедури та форми прийняття рішення або вчинення дії і обирати лише визначені законом засоби реагування (контролю).
Спори за позовами органів державного будівельного контролю про знесення самочинного будівництва неодноразово були предметом розгляду у Верховному Суді.
Так, у постанові від 29.01.2020 (справа №822/2149/18, розглянута у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду) Верховний Суд сформував ряд ключових правових висновків щодо цієї категорії справ:
1) можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
2) в інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (а) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (б) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (в) без належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об'єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.
Судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що припис, який винесений 01.03.2018, станом на час судового розгляду справи у судах як першої, так і апеляційної інстанцій, залишається невиконаним відповідачем та ним не вчинялись активні та послідовні дії, спрямовані на його виконання (початок його виконання). Об'єкт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Варшавській, 122 у м.Львові зі знесенням існуючої будівлі Шевченківського району м.Львова» не приведено у відповідність до вихідних даних на проектування. Інспекцією надавалась можливість ТОВ «Ферозіт» добровільно привести об'єкт будівництва у відповідність до містобудівних умов та обмежень, до проектної документації, однак протягом тривалого терміну (понад рік) Товариством жодних дій на усунення згаданих істотних порушень у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення об'єкта будівництва у відповідність до вимог проектної документації (фактичного здійснення перебудови) або шляхом вчинення інших дій для усунення таких порушень, зокрема, шляхом внесення змін до містобудівних умов та обмежень і, відповідно, коригування проектної документації, - не вчинялись.
Натомість, правомірність припису, невиконання якого зумовило звернення позивача до суду, вже було предметом дослідження у судовому порядку.
Так, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2018 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року у справі №813/2100/18, яким задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 , заявлений до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ферозіт» про скасування припису, наказу, зобов'язання до вчинення дій, скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Попри наведене, суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно наданих представником третьої особи на стороні позивача - Львівської міської ради пояснень допущені відповідачем порушення вимог у сфері містобудівної діяльності не порушують прав та інтересів позивача.
Щодо покликань відповідача відсутність вказівки позивача на особу, на яку покладено зобов'язання щодо здійснення демонтажу, судом першої інстанції слушно з покликанням на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 14 січня 2021 року у справі №804/2645/16, зазначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб'єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники.
Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протоколи про вчинення правопорушень та накладає штрафи на суб'єктів містобудування, під якими у випадку спірних правовідносин розуміються замовники будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Оскільки функції замовника виконує ОСОБА_1 , який є одночасно генеральним директором ТОВ "Ферозіт", що виконує функції підрядника, а тому фактично замовник і підрядник виконують функції одночасно, тому суд приходить до висновку, що обов'язок здійснювати демонтаж 5-го поверху об'єкта будівництва покладено саме на відповідача - ТОВ "Ферозіт".
Наведені обставини в своїй сукупності були враховані при ухваленні рішення судом першої інстанції.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції поділяє висновок суду першої інстанції щодо наявності в даному випадку підстав для задоволення заявлених Інспекцєю державного архітектурно-будівельного контролю у місті Львові позовних вимог.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційних скарг не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адмінчиративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферозіт" та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №813/2654/18 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. І. Довга
З. М. Матковська
Постанова складена в повному обсязі 27.05.2021.