Справа № 826/17709/14 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.
26 травня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,
при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,
за участі:
представника позивача Бебеля О.О.,
представника відповідача - Офісу Генерального прокурора Бублієва Д.О.,
представника відповідача - Одеської обласної прокуратури Горелик Р.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора далі - відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому остаточно просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1512к від 24.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області з 25 жовтня 2014 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 жовтня 2014 року і до моменту поновлення на публічній службі;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 січня 2021 року замінено назву відповідача Генеральної прокуратури України на належну - Офіс Генерального прокурора.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України про звільнення позивача з огляду на порушення гарантованого Конституцією України права на працю, статей 58 та 61 Конституції України, згідно з якими ніхто не може відповідати за діяння, які станом на час їх вчинення не визнавалися як правопорушення, а юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Також позивачем вказано, що звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема, відповідно до яких люстрація повинна бути обмежена тільки тими посадами, стосовно яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою створення суттєвих загроз правам людини або демократії і тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані; якщо держава застосовує люстраційні заходи, вона повинна забезпечити дотримання всіх процесуальних гарантій у відповідності до Конвенції в тій частині, яка стосується проведення таких заходів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1512к від 24.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області з 25 жовтня 2014 року, стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 жовтня 2014 року по 03 березня 2021 року в розмірі 1 235 769,75 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційні скарги, в яких відповідачі просять рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю.
Свої вимоги апелянти мотивують тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянти зазначають, що Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. На думку відповідача висновок суду про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України, суперечить статті 1 Закону України «Про очищення влади», п.7-2 ст.36 КЗпП України та обставинам справи. Також апелянт послався на позицію Великої Палати Верховного Суду, якою зазначено, що оскільки положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Також відповідачі зауважують на невірному обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку присуджено до стягнення з Одеської обласної прокуратури.
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року та від 27 квітня 2021 року відкрито провадження за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, з якого вбачаються заперечення щодо доводів відповідача 2, зазначається, що звільнення відбулося по суті через зайняття ним відповідної посади в Генеральній прокуратурі України. У цьому зв'язку позивач звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Полях та інш. проти України», висновки якого є ключовими під час застосування положень національного законодавства у даній справі. Позивач наполягає на безпідставності та незаконності звільнення. Водночас, частково погоджується із доводами відповідача 2 щодо невірного обрахунку судом першої інстанції кількості днів вимушеного прогулу, яка насправді становить, на його думку, 1590 днів. Також позивач зауважує, що присуджена до стягнення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути відкорегована з урахуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу за його посадою.
У свою чергу ОСОБА_1 подав до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року, у якій просить скасувати його в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що судом першої інстанції не враховано показників підвищення посадових окладів за його посадою упродовж періоду вимушеного прогулу, у зв'язку з чим наводить свій розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який у загальному розмірі складає 5 604 606,29 грн.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , зазначено, що підвищення посадових окладів прокурорам відбулося з 01 грудня 2015 року та з 06 вересня 2017 року, проте надалі відбулися зміни у законодавстві у зв'язку з реформуванням органів прокуратури, прийнято постанову КМУ від 11.12.2019 р. №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до якої підвищені оклади встановлено лише тим особам, які успішно пройшли процедуру атестації та призначені на посади до Офісу Генерального прокурора.
В судовому засіданні представники сторін підтримали аргументи та доводи, викладені в апеляційних скаргах та у відзивах на них, надали свої пояснення.
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як встановлено судом першої інстанції, згідно наказу Генеральної прокуратури України від 15.09.2010 № 1257к першого заступника прокурора Одеської області державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 переведено на посаду заступника прокурора цієї ж області.
Наказом Генерального прокурора України від 26.01.2012 № 73к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Одеської області з 26.01.2012 в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в апарат прокуратури цієї області.
Наказом Генеральної прокуратури України від 24.07.2014 № 1056к призначено державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 першим заступником прокурора Одеської області, звільнивши його з посади заступника прокурора цієї області.
З 16.10.2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади".
Наказом Генерального прокурора України від 24.10.2014 № 1512к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Одеської області у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підставою звільнення зазначено : довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .
Обставини та підстави звільнення стали передумовою звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що під час розгляду справи відповідачем не було надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діяли чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час роботи позивача на посадах, в силу зайняття яких його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням зайняття таких посад, а відтак в силу положень статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття ним. У зв'язку з прийняттям оскаржуваного рішення відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого що займана позивачем посада не є політичною, не доведено і правомірності застосування процедур, передбачених цим Законом.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Пунктом 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України передбачено припинення трудового договору з підстав, визначених Законом України «Про очищення влади», згідно з частиною другою якої у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».
За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.
Згідно з частинами четвертою, п'ятою статті 5 вказаного Закону організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
Перевірці підлягають:
1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;
2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки (частини одинадцята, чотирнадцята статті 5 Закону України «Про очищення влади»)
Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
Як встановлено колегією суддів, з 15.09.2010 року по 26.01.2012 р. позивач обіймав посаду заступника прокурора Одеської області, отже у визначений Законом України «Про очищення влади» період з 25.02.2010 по 22.02.2014 більше року обіймав посаду, передбачену пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VІІ, що стало фактичною підставою його звільнення.
За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської комісії) вбачається неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.
У пунктах 62, 63 Проміжного висновку щодо Закону України "Про очищення влади" (Закон "Про люстрацію") від 16 грудня 2014 року №788/2014 (СDL-АD (2014)044) Венеціанська комісія зазначила, що відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді нанесли шкоду іншим, і вони знали або повинні були знати про це. Крім того, особи, які були молодшими за 18 років під час відповідних дій, добровільно відмовилися від членства, зайнятості або представництва у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або які діяли з примусу, повинні бути звільнені від люстрації.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства наявні підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.
Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.
Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.
Особи, зазначені у пункту 3 частини другої статті 3 Закону «Про очищення влади» за їх згодою підлягають перевірці в порядку, передбаченому статтями 4 та 5 цього Закону, за результатами якої підлягають звільненню з посади. Однак, метою вказаної перевірки мало б бути з'ясування того, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, іншій підхід є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.
Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.
Без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв'язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв'язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.
Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.
Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Колегія суддів зазначає, що відповідачами а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 Закону порядку, на що згоду позивач дав у визначений законом термін, зазначивши при цьому про відсутність заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов'язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України «Про очищення влади».
Натомість, з матеріалів справи не вбачається, що відповідний висновок складався за результатами проведеної перевірки, що ставить під сумнів сам факт здійснення такої перевірки, наслідком якої було виявлено обставини, за яких відповідач міг прийняти оскаржуваний наказ про звільнення позивача.
Колегія суддів вважає за необхідне також звернути увагу на те, що Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, вказавши на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов'язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об'єктивні вимоги до неї).
Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Водночас, ЄСПЛ 17 жовтня 2019 року виніс рішення у справі "Полях та інші проти України", у якому зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_2 . Європейський суд з прав людини наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.
Закон про люстрацію почав діяти в жовтні 2014 року. Він обмежує право для високопосадовців часів президента ОСОБА_2 обіймати посади в органах державної влади на 5- 10 років.
Отже вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов'язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.
В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які були більш цільовими і вузько спрямованими.
У апеляційних скаргах апелянти - Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура зазначили, що наявність чи відсутність фактів, які б вказували вчинення позивачем дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини перед прийняттям оскаржуваного наказу - не перевірялася. Відповідачі наголошує на тому, що Закон України "Про очищення влади" не зобов'язував проводити таку перевірку щодо позивача.
Водночас, Верховний Суд у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15 зазначив, що відсутність у Законі України "Про очищення влади" процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов'язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб'єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Цей обов'язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Враховуючи викладене у сукупності, а також те, під час розгляду справи не доведено того, що позивач здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача заборон, передбачених цим законом та звільнення позивача, у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.
Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області.
Чинний конкурсний порядок зайняття посади прокурора не є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині, оскільки у даному випадку позивач має бути поновлений на посаді внаслідок незаконного звільнення згідно частини першої статті 235 КЗпП, а не в порядку зайняття посади за результатами конкурсу.
В частині обрахування суми стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, в апеляційних скаргах усіма апелянтами зазначено, що судом першої інстанції невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: при розрахунку робочих днів за час вимушеного прогулу з 25.10.2014 року по 03.03.2021 року судом не враховано Закони України від 05.03.2015 року «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України», яким доповнено частину першу статті 73 Кодексу і встановлено святковий день 14 жовтня - День захисника України; від 16.11.2017 року №2211-VIII «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів», яким визнано святковим і неробочим днем 25 грудня - Різдво Христове, від 08.08.2018 р. №78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік, від 03.08.2019 р. «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», а також розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.11.2014 №1084 «Про перенесення робочих днів у 2015 році», від 11.11.2015 «Про перенесення робочих днів у 2016 році», від 16.11.2016 №850-р «Про перенесення робочих днів у 2017 році», від 11.01.2018 №1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», від 10.01.2019 №7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році», від 23.10.2019 №995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році», від 30.09.2020 №1191-р «Про перенесення робочих днів у 2021 році».
За розрахунками відповідачів, з чим погоджується й позивач, загальна кількість робочих днів за зазначений період складає 1 590 днів, замість зазначених судом 1 593 днів, виходячи з періоду вимушеного прогулу з 25.10.2014 року по 03.03.2021 року включно.
З таких розрахунком сторін кількості робочих днів погоджується й колегія суддів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Водночас, відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, упродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09 грудня 2015 року№1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 року №505) відбулося підвищення розміру посадового окладу за посадою позивача з коефіцієнтом 1,25 з 01 грудня 2015 року. Посадовий оклад становив 3 885,00 грн.
Також відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» внесені зміни, зокрема, до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2021 року №505 Схеми посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України, яка набрала законної сили 06 вересня 2017 року.
Згідно із Схемою підвищення посадового окладу за посадою позивача відбулося з коефіцієнтом 2,85, оклад становив 8 870,00 грн.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019, яка набула чинності з 16.01.2020 р. коефіцієнт підвищення склав 4,04.
Разом з тим, суд приймає до уваги, що пункт 10 Постанови №100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, набрала законної сили 12.12.2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по дату 11 грудня 2020 року.
Отже, з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 03 березня 2021 року складається по періодах наступним чином:
- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року: 775,75 грн х 275 робочих днів = 213 331,25 грн;
- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року: 775,75 грн х 441 робочих днів х 1,25 коефіцієнт підвищення = 427 632,19 грн;
- з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року: 775,75 грн х 589 робочих днів х 2,85 коефіцієнт підвищення = 1 302 212,73 грн.
- з 16 січня 2020 року по 25 березня 2020 року: 775,75 х 49 робочих днів х 4,04 коефіцієнт підвищення = 153 567,47 грн.
Після чергового підвищення розмірів посадових окладів прокурорів, яке відбулось з дня ухвалення Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України та відповідно до передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ норм і положень, розмір місячного посадового окладу позивача становив 52 970,40 грн.
Шляхом ділення окладу, встановленого після вказаного підвищення, на первинний посадовий оклад у розмірі на час звільнення з роботи, розраховується коефіцієнт підвищення, на який необхідно прокоригувати виплати: у 17,04 разів (52 970,40 грн./3108,00 грн. = 17,04 раз).
Отже, з 26 березня 2020 року по 11 грудня 2020 року: 775,75 х 180 робочих днів х 17,04 (коефіцієнт підвищення) = 2 379 380,40 грн.
Залишок періоду вимушеного прогулу з 12 грудня 2020 року по 03 березня 2021 року розраховується за загальним правилом без коефіцієнту підвищення, а саме: 775,75 грн х 55 робочих дня = 42 666,25 грн.
Разом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 138 331,25 грн + 427 632,19 грн + 1 302 212,73 грн. + 153 567,47 грн. + 2 379 380,40 грн. + 42 666,25 грн. = 4 443 790,29 грн.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 24 жовтня 2014 року №1512к про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підтверджень наведеним відповідачами аргументам в апеляційних скаргах, та вбачає правові підстави для часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Абзац 4 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року змінити та викласти у наступній редакції:
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2014 по 03.03.2021 в розмірі 4 443 790,29 грн (чотири мільйони чотириста сорок три тисячі сімсот дев'яносто грн 29 коп).
В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина
Судді М.І. Кобаль
Л.О. Костюк