Справа №640/24641/20
26 травня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Ключковича В.Ю.,
суддів Беспалова О.О.,
Грибан І.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження заяви суддів Ключковича В.Ю. та Беспалова О.О. про самовідвід у справі за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не поновлення його на посаді відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 №640/154/20;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 №640/154/20 за період з 24.07.2020 по 12.10.2020 у сумі 481 674,48 грн;
- стягнути з відповідача середній заробіток (з розрахунку 8 601,33 грн помножити на кількість робочих днів) за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 №640/154/20 за період з 13.10.2020 року по день постановлення рішення у справі або день поновлення позивача на посаді;
- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у сумі 90 000 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора України щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року №640/154/20; стягнуто з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року №640/154/20 за період з 24 липня 2020 року по 13 листопада 2020 року у розмірі 118 380,71 грн.; стягнуто з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.; в решті вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі (час вимушеного прогулу) у сумі 481 674,48 грн. та зменшення суми компенсованої моральної шкоди, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування обставини, які мають значення для справи, в якій просить змінити в мотивувальній та резолютивній частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 та викласти в цій частині постанову наступним чином: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 у справі №640/154/20 за період 24.07.2020 по 15.11.2020 у розмірі 679 505,27 грн. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 90 000 грн.»
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2021 та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Під час розгляду справи в письмовому провадженні, головуючим суддею Ключковичем В.Ю. та суддею Беспаловим О.О. заявлено самовідвід, який обґрунтований наявністю обставин, які можуть викликати сумніви в об'єктивності та неупередженості суддів при розгляді даної адміністративної справи.
Дослідивши заяву та матеріали справи, колегія суддів вважає за можливе таку задовольнити, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 КАС України, за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.
Згідно ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.
Варто зазначити, що суд, який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
З практики Європейського суду з прав людини вбачається, що заява про відвід підлягає задоволенню навіть тоді, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Інститут відводу судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес. Саме тому існують норми закону, які запобігають виникненню будь-яких підозр. Судді заборонено брати участь у розгляді справи за наявності будь-яких обставин, які викликають чи можуть викликати сумніви у його об'єктивності.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись. Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи ( справа Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) п. 98).
Колегією суддів встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 року у справі №640/154/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2095ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях шодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту. Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту. Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, з 24.12.2019.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 23.07.2020 в розмірі 806 497,37 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі №640/154/20 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.
Викладено абзаци четвертий - шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту. Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, з 25 грудня 2019 року.
Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 23 липня 2020 року в сумі 212 785, 58 грн. (двісті дванадцять тисяч сімсот вісімдесят п'ять гривень п'ятдесят вісім копійок).
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.»
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року залишено без змін.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Генеральної прокуратури України (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5500, 00 грн. (п'ять тисяч п'ятсот гривень).
Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі №640/154/20 ухвалена під головуванням судді Ключковача В.Ю. , суддів Беспалова О.О. та Парінова А.Б.
Переглядаючи справу №640/154/20 в суді апеляційної інстанції, колегія суддів відмовила в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 зокрема з підстав того, що застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів 4,04 та 5,74 є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу на рішення у справі 640/24641/20, позивач зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог п. 10 постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100) для визначення загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 №640/154/20 за період з 24.07.2020 по 15.11.2020 не застосував коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу - 5,74.
Отже, колегія суддів зазначає, що в межах справи №640/24641/20 підлягають з'ясуванню обставини щодо того, чи слід застосовувати п. 10 Порядку №100 для визначення загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В той же час, в межах справи №640/154/20, судом досліджувались такі обставини, надавалась їм оцінка та правильність такого розрахунку судом першої інстанції, надавалась оцінка аналогічним доводам апеляційної скарги позивача.
Відтак, зважаючи на вищевикладене, враховуючи, що позивач прямо вказує на необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора при розрахунку відповідних сум, щодо чого під час апеляційного перегляду справи №640/154/20 головуючим суддею Ключковичем В.Ю., та суддею Беспаловим О.О. вже було винесено суддове рішення щодо відмови в задоволенні апеляційної скарги позивача з аналогічними вимогами, колегія суддів, з метою уникнення сумніву щодо об'єктивності та неупередженості суддів Ключковича В.Ю. та Беспалова О.О. при розгляді даної справи, вважає подану заяву про самовідвід обґрунтованою, та з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 36, ч. 1 ст. 39 КАС України, такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 243, 248, 321, 325, 328 КАС України, суд
Заяви суддів Ключковича В.Ю. та Беспалова О.О. про самовідвід задовольнити.
Відвести суддів Ключковича В.Ю. та Беспалова О.О. від розгляду справи №640/24641/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити дії.
Передати справу №640/24641/20 для визначення іншого складу суду в порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України..
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає, відповідно до ч. 3 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя В.Ю. Ключкович
Судді О.О. Беспалов
І.О. Грибан