П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
27 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/5430/20
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицькій Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», про визнання протиправним та скасування висновку, -
В червні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-12-000994-с.
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу Відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та фактичним обставинам, які мали місце під час проведення процедури закупівлі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи обставини даної справи полягають в наступному.
12.03.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UА-2020-03-12-000994-с «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435-км 466+70», предмет закупівлі - послуги.
15.05.2020 року опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій щодо зазначеної закупівлі, яким встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідають кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та допущені до аукціону.
21.05.2020 року протоколом розкриття тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.
22.05.2020 року протоколом №4, тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначена переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Повідомлено про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу - 22.05.2020 року.
Наказом Південний офіс Держаудитслужби від 01.06.2020 року №165 розпочатий моніторинг ряду закупівель, в тому числі і закупівлі за номером UА-2020-03-12-000994-с із зазначенням таких підстав для здійснення моніторингу: Інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.9 цього Закону та дані автоматичних індикаторів ризиків.
09.06.2020 року опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому відповідачем наведені певні порушення, які стосуються тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» і суть яких полягає в наступному.
10.06.2020 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Автомагістраль-Південь (Виконавець) укладено договір №1У/20 на експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700.
Відповідно до вимог п.1.2. «Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації до довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг, а саме: головний інженер, виконроб (мінімум 5 осіб), майстер (мінімум 10 осіб), водії механізмів (мінімум 47 осіб), водії (мінімум 11 осіб), дорожні робочі (мінімум 45 осіб).
Згідно Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та наказів про прийняття на роботу, що надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», відсутня необхідна кількість працівників, які належать до категорії посад «водії механізмів».
Так, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надає працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» лише у кількості 27 осіб (враховуючи наказ про прийняття на роботу від 18.11.2016 року №70-О/С на ОСОБА_1 ).
Між тим, у наведеній Довідці зазначено, що тим самим залучено працівників, що належать до категорії посад «водії автотранспортних засобів» та «водії» у кількості «значно більшій», ніж встановлено вимогами тендерної документації.
При цьому, тендерна документація Замовника містить вимоги пункту 3.1. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до яких тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо учасник - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Тендерна документація не містить жодних виключень щодо надання/залучення працівників відповідних категорій у кількості, меншій ніж визначено умовами ТД та/або можливість залучення водіїв інших категорій.
Отже, при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, Замовником порушено вимоги частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) (порушено принцип здійснення закупівель, зокрема об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а саме: допущення до аукціону учасника).
Однак, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
З цих підстав відповідач у спірному висновку зобов'язав Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції погодився з викладеними у спірному висновку зауваженнями щодо тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та зазначив, що позивач повинен був відхилити таку пропозицію, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову виходячи з наступного.
Державна аудиторська служба України, відповідно до ст.5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Пунктом 4 частини 2 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини 10 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до частини 11 статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Згідно ч.15 ст.29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області від 11.03.2020 року затверджено тендерну документацію на закупівлю такої послуги - «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435-км 466+70» (т.1 а.с.16).
Додатком №3 до цієї тендерної документації затверджено кваліфікаційні критерії.
В пункті 1.2. Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації Служба автомобільних доріг самостійно визначила перелік працівників відповідної кваліфікації, яких планується залучити до надання послуг, а саме: головний інженер, виконроб (мінімум 5 осіб), майстер (мінімум 10 осіб), водії механізмів (мінімум 47 осіб), водії (мінімум 11 осіб), дорожні робочі (мінімум 45 осіб) (т.1 а.с.27).
Однак, у тендерній пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вказується про надання працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» лише у кількості 27 осіб.
Даний факт підтверджує невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам вищевказаної тендерної документації Служба автомобільних доріг, які наведені в пункті 1.2. Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до такої тендерної документації, в частині, що стосується наявності водії механізмів у кількості мінімум 47 осіб.
Посилання позивача на те, що машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо-струменевим методом можуть управлятися звичайними водіями автотранспортних засобів, а не виключно водіями механізмів, колегія суддів відхиляє, оскільки, як вже зазначено вище, вимога щодо наявності мінімум 47 водіїв механізмів, визначена у тендерній документації самим позивачем, і позивач не вніс відповідних змін до такої документації.
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» мала бути відхилена позивачем на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, про що також вірно зазначив і суду першої інстанції.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на необґрунтованість застосування Південним офісом Держаудитслужби однієї з підстав початку моніторингу процедури закупівлі виявлення ризику RISK 1-5-1, оскільки, як вказано у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-12-000994-с, ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 1-5-2 не підтверджена.
До того ж, як слідує зі змісту висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-12-000994-с, дані автоматичних індикаторів ризиків не були єдиною підставою для здійснення моніторингу.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги наведених вище висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.