Іменем України
17 травня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/507/21
Луганський окружний адміністративний суд
у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,
за участю
секретаря судового засідання Шляхтун М.М.,
позивача - ОСОБА_1
та
представників відповідачів:
від І та ІІІ відповідачів - Ахтирська Л.О. (самопредставництво)
від ІІ відповідача - не прибув
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом
ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки,
В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі - І відповідач), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - ІІ відповідач), Луганської обласної прокуратури (далі - ІІІ відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 10 лютого 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 78-110) позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;
- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі виходячи з середньоденного розміру заробітної плати 1039,68 грн;
- зобов'язати Луганську обласну прокуратуру внести в трудову книжку ОСОБА_1 зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 07 лютого 2011 року по 16 січня 2014 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. 16 січня 2014 року позивач звільнився з органів прокуратури України за власним бажанням. 05 квітня 2017 року позивача призначено на посаду прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури.
Згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а також відповідно до розробленого на його виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, проводиться атестація прокурорів, у якій позивач взяв участь.
10 листопада 2020 року проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь ОСОБА_1. За наслідками проведеного тестування позивач набрав 68 балів. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та їх відділів, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийняла рішення від 24 листопада 2020 року № 100 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. З відповідним рішенням позивача ознайомлено 31 грудня 2020 року.
Згідно з вказаним рішенням, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року (правильно 03 жовтня 2019 року) № 221, ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного (70) для успішного складання іспиту, не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом виконувача обов'язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к позивача звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.
Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов'язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к позивач зазначив таке.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Враховуючи викладене, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як підставу для звільнення, в нормі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказує на обов'язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має обов'язковою умовою наявність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася, оскільки вона не припинила виконувати свої функції, передбачені Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру", не поклала їх виконання на інший орган.
Таким чином, оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення.
Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 позивач зазначив таке.
Положеннями пунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулось за наказами Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 та від 10 вересня 2020 року № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - підпункти 9, 11, пункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури. У цьому випадку, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а відповідно створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено Четверту кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_6 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_2 - члени комісії. Оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії, яке слугувало звільненню позивача, підписано ОСОБА_3 - головою комісії, ОСОБА_6 - членом комісії (секретарем комісії), ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_2 - членами комісії.
Позивач зазначає, що незрозуміло, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, а тому є сумніви щодо правомірності формування Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.
Оскільки наказ Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, за своїм змістом щодо регулювання суспільних відносин повністю відповідає критеріям нормативно-правового акта, він підлягає державній реєстрації, внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та офіційному опублікуванню у відповідному виданні. Таким чином, Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність.
Порядком, тобто нормативним актом, який не є законом, фактично встановлюються умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, надають можливості для зловживань та не прозорої оцінки, і мають наслідком у випадку не проходження - звільнення з посади. Зазначене є порушенням принципу юридичної визначеності, адже сприяє неоднаковому підходу в оцінці результатів тестування, необмежено розширює повноваження кадрових комісій при їх оцінці, надає їм не передбачені законом дискреційні повноваження і звужує права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів.
10 листопада 2020 року позивач подав Голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді.
Зокрема, програма, на якій здійснювалось тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, тривалий час грузилась, висіла, через що сторінки - вікна з деякими попередніми питаннями автоматично переходили на наступні, не через волю позивача, відбувався технічний збій комп'ютера, збої у роботі програмного забезпечення, некоректно робила система, крім того були наявні помилки в тестових питаннях та їх відповідях, а саме деякі питання містили два правильних варіанти відповіді, та при цьому не відповідали чинному законодавству. Разом з цим, відбувалось й таке, що під час тестування комп'ютерна система досить тривалий час при наданні мною відповіді не переходила до наступного питання (система підвисала, некоректно приймала мої відповіді, а саме після складання відповідей, позивач переглядав надані ним відповіді у комп'ютерній системі, де з'ясував, що в деяких питаннях відповіді зазначені не такі, які встановлював під час іспиту). Вказані обставини, у свою чергу, призводили до ще більшого хвилювання, адже з незалежних від позивача причин спливав відведений на тестування час, що також відобразилося на кількості отриманих балів.
Для усунення вказаних перешкод, під час іспиту, позивачем було задано запитання спостерігачу (члену комісії з тестування) щодо можливості надання двох варіантів відповіді на тестове питання та яким чином діяти в цій ситуації, а також як вибрати по деяким питанням одну з двох однакових відповідей, однак це питання залишено без відповіді.
З зазначених вище підстав було дуже складно складати тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, готуючись у тому числі й до тестування на загальні здібності та навички. На початку складання першого етапу тестування позивач відчував дуже велику втому, крім того у зв'язку з вищевикладеними обставинами, які відбувались під час складання першого етапу тестування, позивач був емоційно та фізично виснажений від проходження цього тестування, перебував у досить складному психоемоційному стані, був морально та розумово виснажений, що дійсно могло знайти своє відображення на результатах атестації, оскільки тестування потребує досить значної концентрації уваги, вміння застосування мислення, що неможливо зробити в нав'язаних відповідачами нелюдських умовах.
10 листопада 2020 року позивачем до голови четвертої кадрової комісії подана заява про проведення повторного складання іспиту. Не отримавши відповіді від комісії на заяву від 10 листопада 2020 року, позивач повторно 13 листопада 2020 року та 01 грудня 2020 року звернувся з аналогічними питаннями до Голови кадрової комісії. Четвертою кадровою комісією проігноровані усі заяви позивача щодо незгоди з результатами атестації та надання можливості перездати тестові завдання, оскільки жодної відповіді від кадрової комісії позивачем до теперішнього часу не отримано.
Зважаючи на те, що рішення ІІ відповідача є протиправним через необґрунтованість та винесене з перевищенням повноважень, воно не може бути належною підставою для звільнення позивача.
З урахуванням викладеного, позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура позов не визнали, про що Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву від 18 березня 2021 року № 15/1/2-13638-21 (т. 1 арк. спр. 188-208), а Луганська обласна прокуратура - відзив на позовну заяву від 02 березня 2021 року № 15/1-163вих21 (т. 1 арк. спр. 133-139), в яких І та ІІІ відповідачі у задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.
В обґрунтування заперечень проти позову І та ІІІ відповідачі зазначили, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 3акону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати тестування зафіксовано у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.
Враховуючи результати першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора четвертою кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, обґрунтовано 24 листопада 2020 року прийнято рішення № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
Щодо некоректної роботи комп'ютерної техніки, про яку позивач зазначає в позовній заяві, І відповідач зазначив, що складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин та позивачем було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту. Позивач достроково завершив тестування, витративши на відповіді 00 год 48 хв 05 с., в той час як на тестування відводилося 100 хв. Водночас у разі об'єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що відповідає Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Проте позивач вказаним положенням не скористався - пройшов тестування та лише після його завершення стверджує про технічні збої.
Доводи позивача про порушення порядку під час формування кадрових комісій відповідачі вважають безпідставними, оскільки пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Положеннями пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу. Визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Крім того, предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу четвертої кадрової комісії.
Спеціальним законом, яким регламентовано порядок прийняття Генеральним прокурором нормативно-правових актів та введення їх в дію є виключно Закон України «Про прокуратуру» (частина друга статті 9). Норми статті 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року №731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов'язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб'єктами нормотворення. З урахуванням положень статті 131-1 Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими виключено положення щодо обов'язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. У зв'язку з цим, накази Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження порядку проходження прокурорами атестації», від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» та інші накази набули чинності після розміщення на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та не потребують державної реєстрації.
Також в обґрунтування заперечень проти позову І та ІІІ відповідачі зазначили, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.
Доводи позивача про те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, І та ІІІ відповідачі вважають такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та обставинах справи. Позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого вказаним Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Крім того, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, підставу звільнення в наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Оскільки спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами - нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», норми Кодексу законів про працю України не поширюються на правовідносини позивача з Офісом Генерального прокурора.
Щодо вимог про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, ІІІ відповідач зазначив, що такі вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Таким чином, резюмують І та ІІІ відповідачі, оскаржувані рішення прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
З огляду на викладене, І та ІІІ відповідачі просять відмовити у задоволенні позовних вимог.
Користуючись правом на подання заяв по суті справи, позивачем подана відповідь на відзив ІІІ відповідача від 05 березня 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 154-164), а ІІІ відповідачем - заперечення від 15 березня 2021 року № 15/1-195вих-21 (т. 1 арк. спр. 174-178).
Ухвалою від 03 лютого 2021 року позовну заяву залишено без руху (т. 1 арк. спр. 70-73).
Ухвалою від 17 лютого 2021 року про відкриття провадження в адміністративній справі судом вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т. 1 арк. спр. 121-124).
Ухвалою від 01 квітня 2021 року у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про витребування від Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури доказів у справі відмовлено (т. 2 арк. спр. 17-20).
Ухвалою від 01 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 19 квітня 2021 року о 13 год. 15 хв. (т. 2 арк. спр. 21-22).
У судовому засіданні, що відбулось 19 квітня 2021 року, позивач позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити, надав пояснення, аналогічні викладеним в уточненій позовній заяві від 10 лютого 2021 року б/н та у відповіді на відзив ІІІ відповідача.
Представник І та ІІІ відповідачів у судовому засіданні, що відбулось 19 квітня 2021 року, проти адміністративного позову заперечувала, просила відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позов та запереченні.
У судовому засіданні, що відбулось 19 квітня 2021 року, судом заслухано пояснення учасників справи та оголошено перерву до 17 травня 2021 року до 13 год. 15 хв. (т. 2 арк. спр. 30-31).
Заслухавши пояснення позивача та представника І та ІІІ відповідачів, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.
Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 19 жовтня 2017 року по 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, про що свідчить трудова книжка серії НОМЕР_2 від 07 лютого 2011 року (т. 1 арк. спр. 38-39).
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджуюся. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (т. 1 арк. спр. 216).
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_4 , член комісії - секретар комісії ОСОБА_5 , член комісії ОСОБА_6 , члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 1 арк. спр. 286-287).
Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 450 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_10 ; включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_11 , делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями (т. 1 арк. спр. 288).
Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 536 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_5 ; включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_12 ; секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_6 (т. 1 арк. спр. 289).
Наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 ; включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_17, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (т. 1 арк. спр. 290-291).
Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
За результатами проходження 10 листопада 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 68 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 6 зазначено ОСОБА_1 (т. 1 арк. спр. 217-218).
Суд зазначає, що вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп'ютерної техніки.
Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування "Деталі іспиту" кількість коректних відповідей позивача та набраний бал - 68, тестування розпочато 10 листопада 2020 року о 15 год. 10 хв. 53 с., тестування завершено 10 листопада 2020 року о 15 год. 58 хв. 58 с., витрачено часу на тестування - 00:48:05, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань (т. 1 арк. спр. 219-249).
Відповідно до протоколу № 9 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 листопада 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 9 від 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 включений до списку осіб, які 10 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (т. 1 арк. спр. 250-255, 262-263).
10 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій просив надати можливість на перездачу анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки були наявні несправності ноутбуку та протягом всього часу тестування були постійні збої в роботі (т. 1 арк. спр. 273).
16 листопада 2020 року четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянула заяви щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв'язку з незадовільним станом здоров'я, технічними збоями комп'ютерної техніки, некоректністю питань та відповідей на них, а також про надання роздруківок результатів тестування, зокрема, заяву прокурора ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 10 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року (т. 1 арк. спр. 268-272).
У протоколі № 10 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року зазначено, що вивченням доводів встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертались, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров'я або перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не звертались. Також під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп'ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило. Які саме помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді заявниками не наведено. Вирішено зазначені у цьому пункті заяви відхилити, про результати повідомити заявників (т. 1 арк. спр. 271-272).
Заявами від 10 листопада 2020 року та від 13 листопада 2020 року до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо повторного допуску (перездачі) до іспиту (т. 1 арк. спр. 58, 275-276, 277-278).
Згідно з протоколом № 12 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_1 ), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (т. 1 арк. спр. 279-284).
Відповідно до рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 100, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункти 6, 8 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 арк. спр. 37, 285).
Наказом виконувача обов'язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 4 від 24 листопада 2020 року № 100 (т. 1 арк. спр. 36).
31 грудня 2020 року до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 від 07 лютого 2011 року внесено запис про звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 28 грудня 2020 року № 2057к (т. 1 арк. спр. 38-39).
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.
Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів місцевих прокуратур, зокрема, Порядком № 221, які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.
З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п'ятої статті 242 КАС України.
За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
На підставі викладеного, посилання позивача на недотримання норм Кодексу законів про працю України при звільненні, є безпідставними та необгрунтованими.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.
Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п'ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Абзацом третім пункту 2 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Згідно з пунктом 4 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).
Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.
Розділом ІІ Порядку № 221 врегульовані питання щодо складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, пунктом 1 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 закріплено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).
Згідно з пунктом 1 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).
Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (пункт 4 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221).
Пунктом 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 закріплено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Щодо незаконності наказу виконувача обов'язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.
Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення, оскільки відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду станом на день звільнення.
Однак, суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, від 04 жовтня 2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Більш того, ним зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Приймаючи наказ від 28 грудня 2020 року № 2057к, виконувач обов'язків керівника Луганської обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Отже, рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виконувача обов'язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв'язку з чим підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та зобов'язання ІІІ відповідача внести до трудової книжки зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.
Доводи позивача про те, що внесені Законом № 113-IX зміни є дискримінаційними, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, суд вважає також безпідставними.
При цьому, суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури, пов'язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
При цьому, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, а тому посилання позивача на те, що положення Закону № 113-IX є дискримінаційними не заслуговують на увагу.
При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не надано.
З приводу доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до статті 9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов'язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.
У судовому засіданні позивач зазначив, що питання №№ 711, 136, 1491 не містять правильних відповідей у запропонованих варіантах.
Так, відповідно до питання № 711 (т. 1 арк. спр. 233) «До діянь, що характеризують об'єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 154 Кримінального кодексу України («Примушування до вступу в статевий зв'язок»), відносять примушування особи без її добровільної згоди до: вчинення дій сексуального характеру, не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи; здійснення акту сексуального характеру з іншою особою; вчинення розпусних дій; вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру».
Згідно з частиною першою статті 154 Кримінального кодексу України (примушування до вступу в статевий зв'язок) примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
Отже, правильною відповіддю на зазначене питання є - «здійснення акту сексуального характеру з іншою особою», а відповідь, яку надав позивач - «вчинення дій сексуального характеру, не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи», є неправильною.
Відповідно до питання № 136 (т. 1 арк. спр. 234) «У складі кримінального правопорушення, передбаченому статтею 151 Кримінального кодексу України «Незаконне поміщення в заклад з надання психіатричної допомоги», суб'єкт визначений як: спеціальний - родичі потерпілої особи; будь-яка фізична осудна особа, яка досягла 14-річного віку; у статті 151 КК України суб'єкт не визначений; спеціальний - лише службова особа психіатричного закладу».
Статтею 18 Кримінального кодексу України визначено, що:
суб'єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність (частина перша);
спеціальним суб'єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб'єктом якого може бути лише певна особа (частина друга).
Згідно з частиною першою статті 151 Кримінального кодексу України (незаконне поміщення в заклад з надання психіатричної допомоги) поміщення в заклад з надання психіатричної допомоги завідомо психічно здорової особи - карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Отже, правильною відповіддю на зазначене питання є - «у статті 151 КК України суб'єкт не визначений», а відповідь, яку надав позивач - «спеціальний - родичі потерпілої особи», є неправильною.
Відповідно до питання № 1491 (т. 1 арк. спр. 247) «Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу може бути призначене в разі засудження особи за: вчинення тільки особливо тяжкого злочину; вчинення умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину; вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину; вчинення нетяжкого, тяжкого та особливо тяжкого злочину».
Згідно з статтею 54 Кримінального кодексу України (позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу) засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Отже, правильною відповіддю на зазначене питання є - «вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину», а відповідь, яку надав позивач - «вчинення умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину», є неправильною, що визнано позивачем у судовому засіданні 17 травня 2021 року.
Таким чином доводи позивача про наявність помилок в тестових питаннях та їх відповідях, а саме деякі питання містили два правильних варіанти відповіді та при цьому не відповідали чинному законодавству також є безпідставними та необґрунтованими.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довели суду правомірність оскаржуваних рішень, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог належить відмовити повністю.
За правилами статті 139 КАС України понесені позивачем витрати у виді судового збору за подання даного позову покладаються на позивача та відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15), Луганської обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02909921, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини, буд. 27) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 27 травня 2021 року.
Суддя Т.І. Чернявська