П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/14317/20
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
Час і місце ухвалення: 01.02.2021р., м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого - судді : Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г.,
Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення від 22.08.2020 року,
15.12.2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про відмову їй у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон № 5116-1202/5116-20 від 22.08.2020 р.;
- зобов'язати Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області оформити та видати їй паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що у зв'язку з тим, що паспорт громадянина України зразка 1994 року був виданий Калінівським РВ Горлівського УМВС України у Донецькій області, який на даний час не здійснює свої повноваження, оскільки знаходиться на непідконтрольній території України, то неможливо підтвердити видачу позивачу паспорта громадянина України зразка 1994 року. Відповідач посилався на те, що враховуючи відсутність підтвердження підстав для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, позивачу було відмовлено в оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, оскільки отримані з відомчих інформаційних систем, баз даних Реєстру, карток, не підтверджують інформацію, надану заявником.
Апелянт вважає, що в даному випадку у ГУ ДМС України в Одеській області відсутні законні підстави для оформлення та видачі позивачці паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
Крім того, апелянт посилався на те, що вирішення питання щодо видачі та оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон не віднесено до компетенції суду, а є виключним повноваженням відповідача.
З огляду на зазначене, апелянт просить суд про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 року та прийняття нового - про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_1 та є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується довідкою від 22.08.2019 р. № 5138-5000179294.
Судом встановлено та не заперечується відповідачем, що у серпні 2020 року позивач звернулась до Суворовського районного відділу м. Одеси Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.
Позивач посилалась на те, що нею до заяви були подані документи, передбачені чинним законодавством, а також додатково - копію пенсійного посвідчення № НОМЕР_2 та копію старого закордонного паспорту № НОМЕР_3 .
Листом Суворовського районного відділу м. Одеси Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 22.08.2020 року позивачу відмовлено у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон.
Відмову обґрунтована тим, що відповідно до Постанови КМУ № 152 від 07.05.2014 р. «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» рішення про відправлення документу на друк при оформленні при оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон можливо лише при наявності заяви про видачу паспорта громадянина України зразка 1994 р. (для ідентифікації особи). Також у відповіді зазначено, що оскільки паспорт громадянина України позивачу видавався Калінівським РВ Горлівського УМВС України у Донецькій області, який станом на сьогодні тимчасово не здійснює свої повноваження, то неможливо підтвердити видачу позивачу паспорта громадянина України зразка 1994 р. серії НОМЕР_1 , виданого 09.03.2001 р.
Також у відповіді відповідач зазначив, що для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон громадянам, які документувались паспортом громадянина України на тимчасово окупованій території України (окремі райони Донецької та Луганської областей, АР Крим та м. Севастополі) з метою ідентифікації їх особи необхідно надати декілька документів з фото, виданих заявникові уповноваженими органами.
Позивачці рекомендовано звернутись до підрозділу ДМС України за місцем реєстрації місця проживання/перебування або до ДНАП Одеської міської ради для обміну паспорта громадянина України на паспорт у формі картки (ID) та після його отримання повторно звернутись для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до ДНАП Одеської МР або до будь-якого іншого підрозділу ЩДМС України в Одеській області.
Не погодившись із вказаною відмовою, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне:
Правові та організаційні засади створення та функціонування Єдиного державного демографічного реєстру та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, а також права та обов'язки осіб, на ім'я яких видані такі документи визначає Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20 листопада 2012 року № 5492-VI (далі - Закон № 5492-VI).
За визначенням частини першої статті 4 Закону № 5492-VI Єдиний державний демографічний реєстр (Реєстр) - це електронна інформаційно-телекомунікаційна система, призначена для зберігання, захисту, обробки, використання і поширення визначеної цим Законом інформації про особу та про документи, що оформлюються із застосуванням засобів Реєстру, із забезпеченням дотримання гарантованих Конституцією України свободи пересування і вільного вибору місця проживання, заборони втручання в особисте та сімейне життя, інших прав і свобод людини та громадянина.
Єдиний державний демографічний реєстр ведеться з метою ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсними та знищення передбачених цим Законом документів. Єдиний державний демографічний реєстр у межах, визначених законодавством про свободу пересування та вільний вибір місця проживання, використовується також для обліку інформації про реєстрацію місця проживання чи місця перебування.
Згідно з частинами другою, третьою статті 4 Закону № 5492-VI визначені цим Законом уповноважені суб'єкти для обліку даних ведуть відомчі інформаційні системи (далі - ВІС). Порядок ведення Реєстру та взаємодії між уповноваженими суб'єктами встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 5492-VI внесення інформації до Реєстру здійснюється уповноваженими суб'єктами за зверненням заявника, на підставі інформації державних органів реєстрації актів цивільного стану, органів реєстрації фізичних осіб, а також інформації органів виконавчої влади, інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних".
У разі якщо інформація про особу вноситься до Реєстру вперше, проводиться ідентифікація особи, після завершення якої автоматично формується унікальний номер запису в Реєстрі та фіксуються час, дата та відомості про особу, яка оформила заяву-анкету (в електронній формі). Унікальний номер запису в Реєстрі є незмінним.
За частиною першою статті 13 Закону № 5492-VI документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру (далі - документи Реєстру), відповідно до їх функціонального призначення поділяються на документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, і документи, що посвідчують особу та підтверджують її спеціальний статус.
Одним із документів Реєстру, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, зазначено паспорт громадянина України для виїзду за кордон (підпункт "б" пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 5492-VI).
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 5492-VI, паспорт громадянина України для виїзду за кордон є документом, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України особи, на яку він оформлений, і дає право цій особі на виїзд з України і в'їзд в Україну.
Кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Паспорт громадянина України для виїзду за кордон оформляється особам, які не досягли шістнадцятирічного віку, на чотири роки, а особам, які досягли шістнадцятирічного віку, - на 10 років.
Паспорт громадянина України для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій, та складається з м'якої обкладинки, 32 сторінок та сторінки даних.
Оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон здійснюється в Україні розпорядником Реєстру, а за кордоном - ЗДУ. Прийняття заяв-анкет для внесення інформації до Реєстру, видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон здійснюються розпорядником Реєстру та ЗДУ, а також уповноваженими суб'єктами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2014 р. № 152 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (далі - Порядок).
Згідно п.п. 2, 5 цього Порядку кожен громадянин України має право на отримання паспорта для виїзду за кордон.
У разі втрати або викрадення паспорта для виїзду за кордон особі замість втраченого або викраденого оформляється та видається новий паспорт для виїзду за кордон.
Відповідно до п. 6 Порядку, обмін паспорта для виїзду за кордон здійснюється у разі, зокрема, закінчення строку дії паспорта для виїзду за кордон.
Паспорт для виїзду за кордон видається, зокрема, не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня оформлення заяви-анкети для його отримання;10. Оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта для виїзду за кордон територіальними органами/ територіальними підрозділами ДМС здійснюються через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Головний обчислювальний центр Реєстру) у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства “Поліграфічний комбінат “Україна” по виготовленню цінних паперів” (далі - Центр) (п. 8 Порядку).
Відповідно до пунктів 12-13 Порядку, внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Реєстр) здійснюється з використанням відомчої інформаційної системи ДМС та відомчої інформаційної системи МЗС (далі - відомчі інформаційні системи). Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.
Пунктом 16 Порядку закріплено, що ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв'язку з оформленням (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміном паспорта для виїзду за кордон відповідно до Закону України “Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус”.
Згідно п. 19 Порядку, документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон в Україні подаються до центрів надання адміністративних послуг, державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, і його відокремлених підрозділів (далі - уповноважені суб'єкти), територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС.
Документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі - заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта за місцем звернення.
Пунктами 24, 25 Порядку передбачено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35 і 52 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.
У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб'єкта із використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (у тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів).
Пунктом 35 Порядку визначено, що заявник для оформлення паспорта для виїзду за кордон в Україні подає такі документи:
1) паспорт громадянина України (для особи, яка досягла 14-річного віку та проживає в Україні);
2) свідоцтво про народження або документ, що підтверджує факт народження, виданий компетентними органами іноземної держави, - у разі оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, яка не досягла 14-річного віку. Якщо батьки або один із батьків такої особи на момент її народження були іноземцями або особами без громадянства, також подається довідка про реєстрацію особи громадянином України (у разі оформлення вперше паспорта для виїзду за кордон із застосуванням засобів Реєстру);
3) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, - у разі подання документів законним представником, крім випадків, коли законним представником є один із батьків;
4) документи, що підтверджують сплату адміністративного збору, або оригінал документа про звільнення від його сплати. Оригінал документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертається заявнику, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта шляхом проставлення відмітки “Згідно з оригіналом” та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати;
5) у разі оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, яка не досягла 12-річного віку, або особі, яка не може пересуватися самостійно у зв'язку з тривалим розладом здоров'я та яка потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров'я, оформленим в установленому порядку, - може бути подано одну кольорову фотокартку розміром 10-15 сантиметрів для внесення відцифрованого образу обличчя особи шляхом сканування. Фотокартка повинна відповідати вимогам Міжнародної організації цивільної авіації (IКAO) Doc 9303.
Згідно п. 38 Порядку, заявник для обміну паспорта для виїзду за кордон звертається до працівника територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноваженого суб'єкта та подає документи, передбачені пунктом 35 і 36 цього Порядку, а також:
1) паспорт для виїзду за кордон, що підлягає обміну;
2) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими паспорт для виїзду за кордон підлягає обміну (у випадках, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 6 цього Порядку);
3) заяву про повернення паспорта для виїзду за кордон, що підлягає обміну, після його анулювання у зв'язку з наявністю в ньому віз або у випадках, якщо такий паспорт є підставою для отримання/продовження дозвільних документів на проживання в іноземній державі.
Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов'язками покладаються функції з оформлення паспорта для виїзду за кордон, вчиняє дії, передбачені пунктами 32-34 цього Порядку, та приймає до розгляду заяву-анкету (п. 42 Порядку).
Згідно п.п. 43, 44 Порядку, після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім'я якої оформляється паспорт для виїзду за кордон.
Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру.
Пошук інформації в Реєстрі щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).
У разі подання для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта для виїзду за кордон паспорта громадянина України зразка 1994 року ідентифікація особи здійснюється, зокрема, за даними, що містяться в картотеках територіального підрозділу ДМС.
Якщо паспорт громадянина України зразка 1994 року був виданий територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету, працівник територіального підрозділу ДМС порівнює дані особи та її фотозображення з даними, наведеними в заяві про видачу такого паспорта, та вклеєною до неї фотокарткою і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.
У разі видачі паспорта громадянина України зразка 1994 року іншим територіальним підрозділом ДМС для підтвердження видачі особі такого паспорта не пізніше наступного дня після приймання до розгляду заяви-анкети до такого територіального підрозділу ДМС надсилається запит за формою, встановленою МВС.
Перевірка за запитом проводиться протягом двох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, наведені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві про видачу такого паспорта, та вклеєною до неї фотокарткою. У графі “Службові відмітки” заяви про видачу паспорта проставляється відмітка із зазначенням реквізитів запиту та назви територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта для виїзду за кордон.
За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, за встановленою МВС формою, а заява про видачу паспорта сканується до відомчої інформаційної системи ДМС.
За результатами проведених перевірок, ідентифікації особи та перевірки факту належності особи до громадянства України (у разі оформлення паспорта для виїзду за кордон вперше із застосуванням засобів Реєстру) працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення паспорта для виїзду за кордон або про відмову в його оформленні.
Пунктом 45 порядку визначено, що ідентифікація особи, на ім'я якої оформляється паспорт для виїзду за кордон і стосовно якої відсутня інформація в базах даних Реєстру, здійснюється відповідно до наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій.
У разі відсутності прямого доступу до наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС протягом одного робочого дня з дня прийняття заяви-анкети до розгляду заповнює електронну форму запиту та надсилає його до відповідного органу, установи, організації, територіального органу/територіального підрозділу ДМС.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що підставою відмови позивачці в оформленні паспорту громадянина України для виїзду за кордон стало те, що паспорт громадянина України, яким позивачка підтверджує свою особу та громадянство України, видавався позивачці Калінівським РВ Горлівського УМВС України у Донецькій області, який станом на сьогодні тимчасово не здійснює свої повноваження, у зв'язку з чим, як зазначає відповідач, неможливо підтвердити видачу позивачу паспорта громадянина України зразка 1994 р. серії НОМЕР_4 .
В свою чергу, згідно ст. 5 Закону України «Про громадянство України», документами, що підтверджують громадянство України є: паспорт громадянина України, свідоцтво про належність до громадянства України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, тимчасове посвідчення громадянина України, проїзний документ дитини, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи на повернення в Україну.
Суд вірно зазначив, що доказів недійсності паспорта громадянина України зразка 1994 р. серії НОМЕР_4 виданого Калінівським РВ Горлівського УМВС України у Донецькій області 09.03.2001 р. відповідачем не надано.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 82 порядку визначено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, закордонна дипломатична установа має право відмовити заявнику в оформленні або видачі паспорта для виїзду за кордон, якщо: 1) особа не є громадянином України; 2) стосовно видачі паспорта для виїзду за кордон звернулася особа, яка не досягла 16-річного віку, або її законні представники/уповноважена особа, які не мають документального підтвердження повноважень на отримання паспорта для виїзду за кордон; 3) особа вже отримала два паспорти для виїзду за кордон, які є дійсними на день звернення (крім випадків, передбачених пунктом 22 цього Порядку); 4) заявник подав не в повному обсязі документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі паспорта для виїзду за кордон; 5) дані, отримані з відомчих інформаційних систем, баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують інформацію, надану заявником.
У відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі відповідач виділив таку підставу для відмови у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон як те, що дані, отримані з відомчих інформаційних систем, баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують інформацію, надану заявником, та зазначив, що відсутність підтвердження підстав для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон і стала підставою для відмови позивачці у видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
Як вже зазначалось вище, належність позивача до громадянства України підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_4 , виданим Калінівським РВ Горлівського УМВС України у Донецькій області 09.03.2001 р.
Слід звернути увагу на те, що до заяви про оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон позивачем були надані: паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, який підлягав обміну, пенсійне посвідчення, а також витяг з Єдиного державного реєстру виборців, довідка внутрішньо переміщеної особи.
Відповідач, відмовляючи позивачці у видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон не зазначив, які саме дані, отримані з відомчих інформаційних систем, баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують інформацію, надану заявником. В ході судового розгляду даної справи відповідач також не зазначив цієї інформації та доказів у підтвердження цьому не надав.
Таким чином, відповідачем не доведено наявності підстав, передбачених Порядком оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2014 р. № 152 для відмови у видачі позивачці паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
Що стосується посилань апелянта на те, що суд не може зобов'язати відповідача оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України для виїзду за кордон з огляду на те, що дане питання належить до дискреційних повноважень відповідача, колегія суддів зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційними є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16, від 06 березня 2019 року у справі № 200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі № 818/600/17, від 21 листопада 2019 року у справі № 344/8720/16-а, від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18.
Водночас, колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 245 КАС України у разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб'єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб'єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб'єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов'язання відповідного суб'єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.
В рішенні Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі №21-1465а15, суд вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 16 травня 2019 року у справі № 826/17220/17 та від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18
Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Ця мета перекликається зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», № 40450/04, пункт 64).
Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), № 21987/93, пункт 95).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі «Джорджевич проти Хорватії» (Djordjevic v Croatia), № 41526/10, пункт 101; рішення у справі «Ван Остервійк проти Бельгії» (Van Oosterwijck v Belgium), № 7654/76 пункти 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.
Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" №30985/96).
На підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що у спірних правовідносинах відповідач відмовив позивачці в оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон за відсутності законодавчо визначених підстав, та такою відмовою порушуються основоположні права позивачки, обмежується її право на отримання документів, необхідних для вільного пересування, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині обрання належного способу захисту прав позивача, шляхом зобов'язання Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Таким чином, резюмуючи вищевикладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, визначених цим пунктом.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України, не підлягає.
Суддя-доповідач: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик
Суддя: О.А. Шевчук