26 травня 2021 року Справа № 480/1441/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Воловика С.В., розглянувши в письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/1441/21 за позовом Відділу освіти Тростянецької міської ради (далі - позивач, Відділ освіти) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Сумська продуктова компанія» (далі - третя особа, ТОВ «Сумська продуктова компанія»), про:
- визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-13-000483-с від 04.02.2021,
І. Позиція позивача
За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-01-13-000483-с, Держаудитслужбою 04.02.2021 складений висновок про порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22, а також порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції від 01.12.2019). У зв'язку з цим, Відділ освіти зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема, шляхом зменшення ціни за 1 кг. сиру твердого та сиру м'якого кисломолочного до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору.
На переконання позивача, вказаний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки: по-перше, у додатку 2 таблиці 4 тендерної документації зазначені документи, які переможець торгів повинен надати замовнику на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019). При цьому, надання документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, не вимагалось; а по-друге, додаткові угоди № 4 від 27.08.2020 та № 5 від 05.11.2020 були укладені у зв'язку із отриманням листів ТОВ «Сумська продуктова компанія» № 2072 від 19.08.2020 та № 2535 від 13.10.2020 з доданими до них відповідями Головного управління статистики у Сумській області, у яких повідомлялось про середні споживчі ціни на окремі продовольчі товари, що склались у торгівельній мережі по Сумській області у липні та вересні 2020 року. З огляду на отриману інформацію, збільшення ціни на 1 кг. сиру твердого та сиру м'якого кисломолочного, відповідає приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.1 договору № 17 від 26.02.2020.
Крім того, позивач звернув увагу на те, що наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579, втратив чинність 17.07.2020, у зв'язку з чим, твердження про порушення пункту 2 цього наказу, не заслуговує уваги.
З вищезазначених підстав, Відділ освіти вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
ІІ. Заперечення відповідача
Не погоджуючись з позовними вимогами, Держаудитслужба у відзиві (а.с. 89-90) зазначила, що за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2020-01-13-000483-с, була встановлена невідповідність тендерної документації частині 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у ній міститься вимога щодо надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону, в той час, коли зазначена інформація наявна у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Також, моніторингом установлено, що додатковою угодою № 4 від 27.08.2020 збільшено ціну за 1 кг. сиру твердого з 161,88 грн. до 170,00 грн. з ПДВ, а додатковою угодою № 5 від 05.11.2020 - збільшено ціну за 1 кг. сиру твердого з 170,00 грн. до 172, 00 грн. з ПДВ та ціну за 1 кг. сиру м'якого кисломолочного з 98,05 грн. до 104,90 грн. з ПДВ. Підставою для укладення додаткових угод, були визначені приписи пункту 11.1 договору, пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а також листи Головного управління статистики у Сумській області № 03.3-32/1830-20 від 11.08.2020 та № 03.3-32/2300-20 від 12.10.2020, у яких міститься інформація про середні споживчі ціни на окремі продовольчі товари, що склались у торгівельній мережі по Сумській області у липні 2020 та жовтні 2020 року відповідно.
На переконання відповідача, беручи до уваги те, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ціна за одиницю товару може бути змінена не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, а у згаданих листах Головного управління статистики у Сумській області наводилась інформація щодо ціни у конкретний період, тобто, не відображалось коливання ціни з дати укладання договору у лютому 2020 року, Відділ освіти не мав права укладати додаткові угоди № 4 від 27.08.2020 та № 5 від 05.11.2020.
За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
ІІІ. Процесуальні дії у справі
Ухвалою суду від 15.03.2021, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/1441/21, розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 06.04.2021 о 10 год. 00 хв., встановлені строки для подання заяв по суті справи.
Ухвалою суду від 22.03.2021 задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою додатку «EasyCon».
Ухвалою суду від 06.04.2021, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 11 год. 30 хв. 15.04.2021.
Ухвалами суду від 14.04.2021, в задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі відмовлено, в судовому засіданні оголошено перерву до 11 год. 00 хв. 21.04.2021.
Ухвалою суду від 21.04.2021, на підставі клопотання відповідача розгляд справи відкладено на 12.05.2021 об 11 год. 00 хв.
Ухвалою суду від 12.05.2021, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 10 год. 30 хв. 18.05.2021.
В судове засідання 18.05.2021 сторони, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, не прибули, про причини неприбуття суд не повідомили.
Згідно з ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Частиною 9 цієї статті встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України).
Таким чином, з огляду на наведене, фіксування судового засідання по справі не здійснювалось, справа розглянута в письмовому провадженні.
IV. Обставини справи
Відповідно до приписів статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Відділом освіти Тростянецької міської ради за предметом: «сир м'який кисломолочний не менше ніж 10% жирності, сир твердий не менше ніж 50% жирності (ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти)», ID закупівлі UA-2020-01-13-000483-с.
За наслідками моніторингу, 04.02.2021 відповідачем складений висновок (а.с. 49-52), згідно з яким, установлені порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 25.03.2016, порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22, а також порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції від 01.12.2019).
Зокрема, за змістом висновку, під час моніторингу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено, що замовник у формах повідомлень про внесення змін до договору не відобразив інформацію про суму договору після внесення змін та кількість товару після внесення змін, чим порушив пункт 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 25.03.2016.
Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація містить вимогу про надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у той час, коли зазначена інформація є у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, що не відповідає вимогам частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.
Моніторингом питання внесення змін до істотних умов договору установлено, що додатковою угодою № 4 від 27.08.2020 збільшено ціну за 1 кг. сиру твердого з 161,88 до 170,00 грн.з ПДВ, а додатковою угодою № 5 від 05.11.2020 - збільшено ціну за 1 кг. сиру твердого з 170,00 до 172, 00 грн. з ПДВ та ціну за 1 кг. сиру м'якого кисломолочного з 98,05 до 104,90 грн. з ПДВ, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, при укладенні вказаних додаткових угод та збільшенні ціни за одиницю товару, позивач керувався листами Головного управління статистики у Сумській області № 03.3-32/1830-20 від 11.08.2020 та № 03.3-32/2300-20 від 12.10.2020, в яких міститься інформація про середні споживчі ціни на окремі продовольчі товари, що склались у торгівельній мережі по Сумській області у липні та вересні 2020 року відповідно та не відображається коливання цін у періоди з 26.02.2020 (дата укладання договору) по 27.08.2020 (дата укладання додаткової угоди № 4) та з 27.08.2020 по 05.11.2020 (дата укладання додаткової угоди № 5).
З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язала Відділ освіти Тростянецької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема, шляхом зменшення ціни за 1 кг. сиру твердого та сиру м'якого кисломолочного до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору.
Також, позивача зобов'язано протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень).
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу, на підставі частини 8 статті 8 Законом України «Про публічні закупівлі», у системі електронних закупівель Відділом освіти були розміщені аргументовані заперечення (а.с. 53-55).
V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”.
Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 14 частини 1 статті 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною 9 статті 8 Закону, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Крім того, частиною 10 статті 8 встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження (частина 11 статті 8).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.
За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача. Зокрема, отримавши висновок про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у замовника виникає безумовний обов'язок виконати зобов'язання щодо усунення виявлених порушень. У разі незгоди з висновком, замовник має право подати органу державного фінансового контролю аргументовані заперечення, а також має право оскаржити висновок до суду. При цьому, можливість оскарження висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України “Про публічні закупівлі”.
Якщо визначене у висновку порушення замовник не усунув та не оскаржив цей висновок до суду, орган державного фінансового контролю вживає заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель.
Частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
На виконання частини 3 вказаної статті, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, зміст вказаних норм дає підстави дійти висновку, що документальне підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), якщо така інформація міститься у відкритих державних реєстрах та доступ до неї є вільним, не надається, а вимога у тендерній документації про надання такого підтвердження, є порушенням Закону.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Пунктом 2 частини 4 вказаної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
За змістом вказаної норми, визначальною підставою для зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю, є встановлення факту коливання ціни такого товару, тобто, її зміна у бік збільшення або зменшення, порівняно з датою укладання договору.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579, окрім іншого, затверджена форма повідомлення про внесення змін до догвоору.
Згідно з пунктом 2 вказаного наказу, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов'язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов'язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, згаданий наказ № 490 від 22.03.2016 був визнаний таким, що втратив чинність.
Отже, у період з 05.04.2016 (дата набрання чинності наказом № 490 від 22.03.2016) по 17.07.2020 (дата втрати чинності наказу № 490 від 22.03.2016), замовники у процедурах публічних закупівель зобов'язані були подавати затверджені форми в електронній системі закупівель та заповнювати всі визначені цими формами поля.
VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору
Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного висновку Відділ освіти стверджує про відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель по предмету закупівлі сир м'який кисломолочний не менше ніж 10% жирності, сир твердий не менше ніж 50% жирності (ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти).
Втім, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами позивача, з огляду на таке.
У цій справі судом встановлено, що у таблиці 4 «Перелік документів, які надаються переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону» тендерної документації, затвердженої на засіданні тендерного комітету відділу освіти Тростянецької міської ради згідно з протоколом № 16 від 15.01.2020, вказано, що «Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, а саме:
1. Оригінал довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення про те, що відомості про юридичну особу, яка є переможцем, не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону);
2. Оригінал довідки про відсутність службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Документ повинен бути виданий не пізніше ніж за тридцять днів до дати прийняття рішення про укладення договору (п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону);
5. Оригінал довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство про те, що переможець не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Документ повинен бути виданий не пізніше наж за тридцять днів до дати прийняття рішення про укладення договору (п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону)» (а.с. 131-132).
З огляду на те, що відомості, які містяться у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення та у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритими і доступ до них є вільним, суд робить висновок про те що Відділ освіти не мав права вимагати надання оригіналів вказаних довідок.
Посилання позивача на інструкцію з підготовки тендерної пропозиції, у пункті 5 якої міститься застереження про те, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, суд не приймає до уваги, оскільки на виконання таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації, переможець торгів зобов'язаний був надати оригінали довідок на підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним (а.с. 56-58).
За таких обставин, суд вважає обґрунтованим висновок Держаудитслужби про невідповідність тендерної документації вимогам частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що 27.08.2020 Відділом освіти укладено додаткову угоду № 4, відповідно до якої ціну сиру твердого за 1 кг. збільшено з 161, 88 грн. до 170, 00 грн. з ПДВ (а.с. 37), а 05.11.2020 - укладено додаткову угоду № 5, згідно з якою, ціну сиру твердого за 1 кг. збільшено з 170, 00 грн. до 172, 00 грн. з ПДВ, ціну сиру м'якого кисломолочного за 1 кг. збільшено з 98, 05 грн. до 104, 90 грн. з ПДВ (а.с. 48).
Підставою для такого збільшення ціни, позивач визначив лист переможця торгів ТОВ «Сумська продуктова компанія» № 2072 від 19.08.2020, до якого був доданий лист Головного управління статистики у Сумській області № 03.3-32/1830-20 від 11.08.2020 (а.с. 29-34) та лист № 2535 від 13.10.2020, до якого був доданий лист Головного управління статистики у Сумській області № 03.3-32/2300-20 від 12.10.2020 (а.с. 40-45).
Зі змісту вказаних документів убачається, що вони містять лише інформацію стосовно середніх споживчих цін на окремі продовольчі товари (з урахуванням цін на міських ринках), в тому числі, і на сири тверді й сири м'які, що склались у торговельній мережі по Сумській області у липні 2020 року та вересні 2020 року. При цьому, відомостей щодо коливання ціни, тобто, її відмінності від середньої ціни, яка існувала станом на момент укладання договору (лютий 2020 року), згадані документи не містять.
Варто зазначити, що проведення процедури публічної закупівлі зумовлено пошуком найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також, забезпечить досягнення економії бюджетних коштів.
У зв'язку з цим, суд допускає виникнення ситуації, коли з метою визнання переможцем у процедурі закупівлі, учасник може подати тендерну пропозицію, у якій запропонувати ціну нижче, ніж середня ціна на товар, що є предметом закупівлі. У такому разі, обґрунтовані висновки про наявність підстав для зміни ціни у договорі про закупівлю, можна зробити лише за результатами аналізу тендерних пропозицій учасників закупівлі, середньої ціни, що існувала на ринку на момент проведення закупівлі та середніх цін після укладення договору про закупівлю.
Проте, укладаючи додаткові угоди № 4 від 27.08.2020 та № 5 від 05.11.2002, Відділ освіти вказаного аналізу не проводив, що свідчить про недоведеність наявності підстав для збільшення ціни сиру твердого й сиру м'якого кисломолочного та, як наслідок, обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині недотримання вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Посилання Відділу освіти на висновок за результатами цінового моніторингу № ЦД-11, складений Сумською торгово-промисловою палатою 27.01.2021 (а.с. 38-39), суд не приймає до уваги, оскільки, по-перше, цей висновок був складений після укладення додаткових угод про збільшення ціни, а по-друге, він не містить аналізу співставлення цін учасників у тендерних пропозиціях та середніх цін, які існували на момент укладання договору про закупівлю та після його укладання.
Також, недоведеними суд вважає і твердження позивача про відсутність порушень пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 з посиланням на втрату ним чинності, оскільки вказаний наказ втратив чинність 17.07.2020, в той час, коли 03.04.2020 та 26.05.2020 укладались додаткові угоди № 1 і № 2. При цьому, у повідомленнях про внесення змін до договору, Відділом освіти не зазначалась інформація щодо суми договору після внесення змін та кількості товару після внесення змін, зазначення якої вимагалось діючою на той час формою повідомлення (а.с. 135-138).
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з чим є правомірним, а позовні вимоги - є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 3, 6-10, 132, 241, 242, 243, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
В задоволенні позовної заяви Відділу освіти Тростянецької міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Сумська продуктова компанія», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя С.В. Воловик