Справа № 420/1372/21
12 травня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
судді - Бутенко А.В.,
за участю секретаря - Сініцина А.С.,
за участю сторін:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник відповідача - Клюкін К.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправним та скасування наказу №3038к від 23.12.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-
Стислий зміст позовних вимог.
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3038к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_1 на аналогічну займаної посади Одеської обласної прокуратури;
- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток з часу незаконного звільнення до дня поновлення на посаді;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивача наказом керівника Одеської обласної прокуратури звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.
Вважаючи наказ про звільнення Одеської обласної прокуратури протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.
01.03.2020 року за вх. № ЕП/5401/21 від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що підставою для звільнення ОСОБА_1 стало рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 53 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження атестації. Згідно даного рішення № 53 від 23.11.2020 року, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів ніж необхідно для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим позивач не пройшов атестацію. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 23.11.2020 р. № 53 про неуспішне проходження позивачем атестації керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII з 29.12.2020 р. Зазначає, що п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено особливості звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, як "неуспішне проходження атестації". Згідно п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Зважаючи на те, що Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VІІ зупинено до 01.09.2021 р., на думку відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органів прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, передбачений п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача.
Заяви чи клопотання від сторін.
03.03.2021 року від позивача надійшла заява про перенесення підготовчого засідання.
15.03.2021 року від позивача надійшла заява про розгляд справи в режимі відеоконференції.
Процесуальні дії, вчинені судом.
Ухвалою суду від 11.02.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
03.03.2021 року протокольною ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 24.03.2021 року о 10.30 год.
Ухвалою від 15.03.2021 допущено участь позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
24.03.2021 року відкладено підготовче засідання у зв'язку із перебуванням головуючого на лікарняному.
29.03.2021 року відкладено підготовче засідання у зв'язку із перебуванням головуючого на лікарняному.
15.04.2021 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.05.2021 року о 14.00 год.
Ухвалою суду від 15.04.2021 року допущено участь сторін в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Обставини справи.
ОСОБА_1 з 19.01.2017 року працював на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці.
Наказом виконуючого обов'язки керівника Одеської обласної прокуратури № 3038к від 23.12.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року. Підстава: рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 53 від 23.11.2020 року.
Позивача ознайомлено з наказом 16.01.2021 року.
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою про його скасування.
Джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 25.09.2019 р. № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Як передбачено абзацом 1 пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Відповідно до п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
При цьому, абзацом 1 пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Абзац 3 цієї ж норми передбачає, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява підписується прокурором особисто (п.10 розділу І Порядку № 221).
У відповідності до п.1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
За змістом п.п.2-5 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Висновки суду.
Надаючи оцінку діям відповідача щодо винесення оскаржуваного наказу, суд звертає увагу на таке.
Відповідно до пунктів 1, 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються: права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина; судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.
Отже, тільки законами України встановлюються гарантії прав людини, а також організація та діяльність прокуратури. При цьому втручання в такі права також мають бути передбачені виключно законами.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Аналізуючи наведені положення Закону України "Про прокуратуру" щодо повноважень Генерального прокурора, через призму статей 8, 19, 92 Конституції України, можна дійти висновку, що Генеральний прокурор уповноважений здійснювати свою діяльність в межах визначених законом. При цьому, враховуючи конституційні приписи діяльності суб'єктів владних повноважень, Генеральний прокурор має діяти не створюючи додатково норми, які не розкривають зміст спеціального закону (втручання в будь-які права особи можливе виключно на підставі закону).
Європейська комісія "За демократія через право" (Венеціанська комісія) у своїй доповіді про верховенство права до обов'язкових елементів верховенства права віднесла заборону свавілля, зміст якого полягає в наступному "Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права" (пункт 52 доповіді).
Отже, дискреційні повноваження Генерального прокурора мають бути обмеженими конституційними принципами, засадами права, вимогами спеціального закону.
Крім цього, межами дискреційних повноважень Генерального прокурора є вимоги спеціального закону, яким, зокрема, є Закон №113-ІХ.
Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
В контексті наведеного суд також звертає увагу на те, що відповідно до приписів статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частин першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. пункт 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.96 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. пункт 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа N 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.92). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. пункт 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи N 55480/00 та N 59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа N 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа N 20999/04)).
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення становить втручання держави у приватне життя позивача і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
Згідно з усталеної практики Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява N 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Таким чином, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об'єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Разом з тим, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 по справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Вищезазначені висновки Верховного Суду, в силу ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.
У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.
Відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також відповідачем не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Ізмаїльської місцевої прокуратури на день звільнення позивача.
Отже, доведеними в ході офіційного з'ясування обставин у справі та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи Ізмаїльської місцевої прокуратури чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.
Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів Ізмаїльської місцевої прокуратури.
Таким чином, посилання Одеської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Зазначене дає підстави для висновку про необґрунтованість та незаконність оскаржуваного наказу, а тому оскаржуваний наказ №3038к від 23.12.2020 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.
При цьому, за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі у органах прокуратури.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Скасування судом спірного наказу має наслідком стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з наступного дня після звільнення, тобто з 31.12.2020, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 , за два місяця роботи перед звільненням складає 22 245,30 грн. середньоденна заробітна плата складає 1059,30 грн.
Час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 12.05.2021 роки становить 89 робочих днів.
Згідно з довідкою Ізмаїльського МРЦЗ Державного центру зайнятості позивач у період вимушеного прогулу отримав дохід за лютий, березень в сумі 18160 грн., також за квітень отримав 9080 грн., а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 67037,70 грн. (1059,30 грн. х 89 р.д. - 27240,00 грн.) (сума вказана без утримання податку та інших обов'язкових платежів).
Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З урахуванням викладеного, за результатами з'ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 132, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 3038к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 грудня 2020 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по 12 травня 2021 року в сумі 67037 (шістдесят сім тисяч тридцять сім) гривень 70 копійок.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 грудня 2020 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.
Повний текст складений та підписаний суддею 24.05.2021 року.
Суддя Бутенко А.В.