Єдиний унікальний номер справи: 650/1942/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/383/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12019230100000209 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка, Великоолександрівського району, Херсонської області, громадянина України зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладені обов'язки визначені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді особистого зобов'язання продовжено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати .
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в один із днів з 19 червня 2019 року по 22 червня 2019 року, більш точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалося, близько 21.00 години, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 відсутній за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом злому проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_8 , розташованого за вказаною адресою, де з підлоги однієї із кімнат, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив таємно викрав належну ОСОБА_8 бувшу у використанні бензопилу марки «Goodluck» моделі «GL4500M», вартістю 1324,79 грн., внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Вказує, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків як обставини, що пом'якшують покарання. Водночас, обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
Посилаючись на вимоги ст. 69-1 КК України стверджує, що за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України та відсутності обставин, що обтяжують покарання, при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Проте суд не врахував ці приписи закону, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з'явилися, належним чином та завчасно повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття обвинуваченого та потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання.
Правильність застосування судом ст. 75 КК України прокурор не оспорює.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 69-1 КК передбачено, що за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вбачається, що при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь його суспільної небезпеки, ставлення обвинуваченого до вчиненого, визнання своєї вини у вчиненні злочину, відсутність з боку потерпілого майнових вимог, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався.
Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
В матеріалах провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 відшкодував йому у повному обсязі матеріальний збиток, завданий внаслідок вчинення ним крадіжки бензопили. Жодних претензій майнового чи іншого характеру до ОСОБА_7 він не має. ( а.п.88)
За відсутності обставин, що обтяжують покарання, та наявності обставин, що пом'якшують покарання передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 66 КК України обвинуваченому мало бути призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, а саме покарання, яке не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, тобто не більше 4 років позбавлення волі, на чому слушно наголошує прокурор.
Зважаючи на те, що правильність застосування судом положень ст. 75, 76 КК України прокурор не оспорює, а апеляційний розгляд здійснюється у межах, визначених ч.1 ст. 404 КПК України, ОСОБА_7 має бути звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням на нього обов'язків визначених вироком суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч.1 ст. 413, п 4 ч 1 ст. 408 КПК України змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання шляхом зниження йому строку покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, що буде відповідати вимогам ст. 50, 65 та ст. 69-1 КК України.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку не встановлено.
Апеляційна скарга прокурора за наведених вище підстав підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 413, 408, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, визначених п. 1, 2 ч. 1 , п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4