ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
27 квітня 2021 року м. Київ № 640/11649/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., при секретарі судового засідання Палій Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Київської міської прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу від 28.04.2020 №780к,
за участю представників сторін:
від позивача: Гончаренко Р.Ю.
від відповідача: Стретович М.О.
встановив:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Київської міської прокуратури (далі - відповідач), у якому просить суд:
визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора м.Києва №780 від 28.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів територіальним органам поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м.Києва на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів територіальним органам поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м.Києва або на рівнозначній посаді в Київській прокуратурі з 30.04.2020 року;
стягнути з прокуратури м.Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що звільнення з посади є незаконним та безпідставним, наявність рішення не свідчить про законність наказу від 28.04.2020 №780к, оскільки станом на 28.04.2020. оскільки не проводилася реорганізація юридичної особи прокуратури чи її ліквідація. Крім того, оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02.04.2020 №81 про неуспішне проходження атестації, однак з даним рішення позивача не ознайомлено.
Відповідач проти позову заперечував. У запереченнях на адміністративний позов зазначив, зокрема, що відповідно до положень п.п. «в» пункту 5-1 розд. Х111 «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. За результатами тестування позивач набрав 66 балів. Правом на оскарження порядку проходження тестування та їх результатів до робочої групи позивач не скористався, що свідчить про його згоду з результатами тестування та зайнятою у рейтингу позицією.
Дослідивши матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Пунктом 15 ч.1 ст.3 КАС України передбачено, що публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управлінням нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м.Києва та органів прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначається Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закону №1697).
Відповідно до статті 7 Законом України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. У додатку до зазначеного закону наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення»).
Разом із зміною системи органів прокуратури України, Законом України «Про прокуратуру» запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.
Згідно зі ст.28 Закону №1697 добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч.1 та 5 ст.27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.
Окрім цього, добір кандидатів на посади прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах в порядку визначеному статтями 28-35 Закону України «Про прокуратуру».
В підпункті «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України №1697 визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
Згідно з п.1.2 Порядку проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015 (далі Порядок) на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.
У п.1.4 Порядку встановлено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.
Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.
Відповідно до п.3.18 Порядку рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування. Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду на підставі п.8.1-8.7 Порядку.
ОСОБА_1 подав заяву для участі у тестуванні та пройшов його, що ним не заперечувалось, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач набрав підсумковий бал - 66, що підтверджується Рішенням №81 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал визначений Порядком визначений на рівні 70.
Слід зазначити, що рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржено не було.
За положеннями пункту 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.
Отже, виходячи із положень статті 28 Закону №1697, де зазначено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах, суд вважає, що позивач, не може претендувати на одну із посад в прокуратурі м.Києва.
Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до п.п.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Дана норма носить імперативний характер, є самостійною підставою звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та чітко визначена положеннями пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 №113-ІХ.
Вказаною нормою визначено, що моментом звільнення у даному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, законодавцем чітко врегульовано спеціальними законами (Закон України «Про прокуратуру» та Закон віді9.09.2019 №113-ІХ) звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (в тому числі конкретизовано окремі підстави звільнення у зв'язку із не проходженням атестації).
Аналіз вищевказаних норм свідчить, що Законом від19.09.2019 №113-ІХ введено у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, яким передбачено умови для подальшого проходження прокурором служби в органах прокуратури, а саме: подача заяви Генеральному прокурору про переведення та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію (тобто волевиявлення прокурора про продовження роботи в органах прокуратури); успіше проходження атестації.
Листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 №06/1/1-615вих-20 виконувачу обов'язків прокурора міста Києва направлено частину рішень про неуспішне проходження атестації першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, серед яких і рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №81 про неуспішне проходження атестації позивачем.
Рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №81 про неуспішне проходження атестації позивачем слугувало підставою для прийняття відповідачем наказу від 28.04.2020 №780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як вже судом зазначалось, рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржені не були.
Призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури здійснюється за умови успішного проходження ними тестування, виключно за ініціативою особи та в порядку, передбаченому законодавством.
Положення п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ не визнані неконституційними, а тому підлягають застосуванню.
Пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивача було попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади.
Частиною 5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 ст.51 цього Закону не поширюються положення законодавства про працю щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Частиною 4 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (зміни в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників), а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, встановлюється законом, що регулює їхній статус.
Положення Закону України «Про прокуратуру» та Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі, Кодексу законів про працю України.
Верховний Суд України, при вирішенні спорів щодо звільнення публічних службовців, зазначив, що при розгляді спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі (постанова Верховного Суду України від 17.02.2015 №21 -8а 15, постанова Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, постанова Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №802/41/16-а).
Положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналогічна позиція міститься у постановах Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №804/211/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, від 31.01.2018 у справі №803/31/16.
Суд зазначає, що доводи позивача про те, що положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядку №221 порушують його права є безпідставними, оскільки дані положення Закону та Порядку є чинними, а тому підстави для їх неврахування, відсутні.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ 28.04.2020 №780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, прийнятий відповідачем в порядку, у межах та спосіб, встановлений законом, оскільки орган прокуратури, в якому працював позивач реорганізований, усі штатні посади цієї прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв'язку з неуспішним проходженням тестування.
Таким чином, надавши правову оцінку всім обставинам справи, які знайшли своє підтвердження в ході судового засідання, суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити повністю.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У свою чергу, відповідач належним чином виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд м.Києва, -
вирішив:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу від 28.04.2020 №780к, відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя І.В. Смолій
Повний текст рішення складено 11.05.2021.