"11" травня 2021 р. м. Одеса Справа № 916/131/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Лічмана Л.В.,
секретар судового засідання Цісельський К.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: Арутюнян Е.Ю.,
від відповідача: Лещенко Г.В.,
від третьої особи (ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”): не з'явився,
від третьої особи (ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” в особі Одеської регіональної філії ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ”): не з'явився,
від третьої особи (ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС”): не з'явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”, Державне підприємство ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” в особі Одеської регіональної філії Державного підприємства ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ”, Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС”, про визнання протиправним та скасування рішення.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.02.2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/131/21, призначено підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 23.03.2021 р.
Підготовче засідання 23.03.2021 р. не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Лічмана Л.В. в період з 22.03.2021 р. по 31.03.2021 р. на лікарняному.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.04.2021 р.: залучено до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ” (далі - ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”), Державне підприємство ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” в особі Одеської регіональної філії Державного підприємства ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” (далі - Одеська регіональна філія ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ”), Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС” (далі - ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС”); повідомлено учасників справи про те, що підготовче засідання відбудеться 20.04.2021 р.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 р.: продовжено строк підготовчого провадження на 17 днів до 11.05.2021 р.; закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 11.05.2021 р.
ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ” повідомлене про дату, час та місце проведення судових засідань, у т.ч. того, в якому ухвалено рішення, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, телефонограмою та відеофіксацією підготовчого засідання 20.04.2021 р.
ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС” повідомлене про дату, час та місце проведення судових засідань, у т.ч. того, в якому ухвалено рішення, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Ухвали Господарського суду Одеської області від 01.04.2021 р. та від 22.04.2021 р., надіслані Одеській регіональній філії ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” на адресу, зазначену у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулись до суду з відмітками поштової установи про відсутність адресата. З урахуванням змісту п.5 ч.6 ст.242 ГПК України Одеська регіональна філія ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ” вважається належним чином повідомленою про час і місце проведення засідань суду.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.04.2021 р. та протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 р. за заявою ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ” забезпечено проведення засідань, призначених на 20.04.2021 р. та 11.05.2021 р., в режимі відеоконференції з використанням онлайн-сервісу відеозв'язку ,,EASYCON”.
Провести судове засідання 11.05.2021 р. у режимі відеоконференції не вдалось через відсутність електроенергії в приміщенні, де знаходився представник третьої особи, про що він повідомив телефоном секретаря судового засіданні, в зв'язку з чим працівниками суду оформлено телефонограму та акт. Засідання суду 11.05.2021 р. проведено без участі представника ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”, оскільки за правилами ч.5 ст.197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
Згідно із приписами ст.ст.233,240 ГПК України в судовому засіданні 11.05.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Головне управління Держгеокадастру в Одеській області (далі - Управління) звернулось в Господарський суд Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Комітету № 65/17-р/к у справі № 05-01/2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Обґрунтовуючи позов, Управління вказує на таке.
У преамбулі Закону України ,,Про публічні закупівлі” зазначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Виходячи з визначення поняття ,,договір про закупівлю”, що наведено в п.6 ч.1 ст.1 цього закону, здійснення закупівель передбачає взяття замовником, який є розпорядником бюджетних коштів, відповідних бюджетних зобов'язань.
Відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів регулюються бюджетним законодавством, зокрема, Бюджетним кодексом України (БК України).
Так, відповідно до п.7 ч.1 ст.2 БК України бюджетне зобов'язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.
Поняття ,,бюджетне асигнування” та ,,бюджетне призначення” наведені у ч.1 ст.2 БК України.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.23 БК України будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.
Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно ч.4 ст.48 БК України зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених БК України та Законом України ,,Про Державний бюджет України”, не вважаються бюджетними зобов'язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства.
Таким чином, здійсненню закупівель розпорядником бюджетних коштів у розумінні Закону України ,,Про публічні закупівлі” передує визначення відповідних бюджетних асигнувань відповідно до визначених бюджетних призначень.
В ст.135 ЗК України передбачено, що земельні торги проводяться відповідно до договору між організатором земельних торгів та їх виконавцем.
Фінансування організації та проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору, укладеного між ними, у т.ч. за рахунок реєстраційних внесків всіх учасників земельних торгів.
Таким чином, земельним законодавством передбачена можливість здійснювати підготовку лотів до проведення земельних торгів без використання бюджетних коштів. Витрати (видатки), здійснені організатором або виконавцем земельних торгів на їх проведення, відшкодовуються йому переможцем земельних торгів.
Протягом 2016-2018 років фінансування організації та проведення земельних торгів здійснювалось виконавцями торгів без залучення бюджетних коштів, у зв'язку з чим була відсутня потреба у застосуванні процедур публічних закупівель.
Питання застосування конкурсної процедури при визначенні виконавця торгів, які не підпадають під законодавство про публічні закупівлі, належить до компетенції самого організатора торгів.
Крім того, у п.39 оскаржуваного рішення Комітетом України зазначено, що на сьогодні у законодавстві відсутній механізм, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів у формі аукціону на прозорих недискримінаційних умовах, у випадку, якщо не застосовуються умови Закону України ,,Про публічні закупівлі” та при проведенні земельних торгів у формі аукціону.
Враховуючи зазначене, відповідачем визнано, що у даному випадку Закон України ,,Про публічні закупівлі” не застосовується.
Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У 2017 році Управлінням укладено з ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ” договір на підготовку лотів та проведення торгів з продажу права оренди 282 ділянок сільськогосподарського призначення державної власності.
З метою реалізації повноважень Управлінням в частині конкурентного надання в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у 2018 році здійснено добір 568 земельних ділянок та укладено договори на підготовку лотів та проведення земельних торгів з ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”, Одеською регіональною філією ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ”), ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС”.
При виборі виконавців Управлінням приймались до уваги досвід роботи підприємств у сфері проведення земельних торгів та вартість виконання робіт із підготовки лотів до проведення земельних торгів.
Водночас, подальше відшкодування витрат та сплата винагороди виконавцям торгів відбувалась на підставі окремих договорів, які укладаються з переможцями за кожним лотом. Управління не є стороною у зазначених договорах.
У зв'язку із зазначеним, дані відносини не регулюються Законом України ,,Про публічні закупівлі”, що залишилось поза увагою відповідача при винесенні оскаржуваного рішення, яке винесено з порушенням норм чинного законодавства та без врахування зазначених у позові обставин, а, отже, підлягає скасуванню.
У відзиві на позовну заяву Комітет просить у позові відмовити, оскільки визначення Управлінням виконавців земельних торгів не на конкурентних засадах (без проведення конкурсного відбору) цілком правомірно кваліфіковано як антиконкурентні дії органу влади у вигляді надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призвело до усунення конкуренції.
ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС” в письмових поясненнях підтримує позовні вимоги Управління та зазначає, що останнє, не маючи обов'язку проводити конкурс для обрання виконавців робіт, уклало договори з усіма особами, якими подано відповідні пропозиції, крім ТОВ ,,Геоконсалтинг”, запропонована яким ціна була вищою, ніж у інших суб'єктів господарювання.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши відповідність їх доводів фактичним обставинам справи та нормам українського законодавства, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з такого.
Рішенням адміністративної колегії Комітету від 01.12.2020 р. № 65/17-р/к у справі № 05-01/2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції: визнано дії Управління, які полягають у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст.50 та визначеним абз.7 ч.2 ст.15 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до усунення конкуренції; зобов'язано Управління впродовж двох місяців припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення.
Відповідно до абз.1,2,9 ч.1 ст.48 Закону України „Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001 р. № 2210-III (із змінами) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію.
Згідно п.3 ч.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Абзацом 7 ч.2 ст.15 Закону України „Про захист економічної конкуренції” встановлено, що антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Учасниками справи не заперечується той факт, що протягом 2017-2018 років Управління, виступаючи організатором торгів згідно ст.135 ЗК України, обирало їх виконавця без проведення конкурсу. Договори на підготовку лотів та проведення земельних торгів як з виконавцями земельних торгів підписано з ДП ,,ОДЕСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ”, ТОВ ,,ЗЕМАГРОСЕРВІС” та Одеською регіональною філією ДП ,,ЦЕНТР ДЕРЖАВНОГО ЗЕМЕЛЬНОГО КАДАСТРУ”. При цьому Комітетом встановлено, що бажання взяти участь в торгах у статусі їх виконавця надходили від інших осіб, зокрема від ТОВ ,,Геоконсалтинг”, пропозицію якого Управлінням відхилено.
За змістом ч.2 ст.4 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції” органи державний влади зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Господарський суд вказує, що Управлінням як органом державної влади під час проведення земельних торгів повинні вживатись заходи для створення та розвитку конкурентного середовища на ринку надання послуг, які полягають в обранні на конкурсних засадах виконавців земельних торгів щодо продажу (набуття прав оренди) земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної форми власності.
Такий підхід організатором торгів до виконання своїх обов'язків забезпечить ефективну та прозору реалізацію земель державної власності сільськогосподарського призначення, створить конкурентне середовище у сфері земельних відносин, дозволить запобігти проявам корупції у цій сфері, забезпечить розвиток добросовісної конкуренції, що призведе до активізації ринку, посилення конкуренції між суб'єктами господарювання, які претендують бути виконавцями торгів, та, як наслідок, до закупівлі товарів, робіт, послуг найвищої якості за найнижчою ціною. Ігнорування ж конкурсного відбору наданих пропозицій призводить до переваги певних суб'єктів господарювання над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок впливу органу державної влади, що негативно впливає на конкуренцію, оскільки суб'єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мають змоги вступити на цей ринок.
Таким чином, визначення Управлінням виконавців земельних торгів без проведення конкурсу призвело до обмеження конкуренції на ринку, що цілком правомірно встановлено Комітетом під час розгляду справи.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.12.2019 р. по справі № 910/890/19. Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються судами при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Не приймаються до уваги посилання позивача на те, що питання застосування конкурсної процедури при визначенні виконавця торгів, які не підпадають під законодавство про публічні закупівлі, належить до компетенції самого організатора торгів, адже рішення Комітету прийнято в зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, вимоги якого в частині сприяння у розвитку конкуренції повинні виконуватись незалежно від інших приписів нормативно-правових актів.
Твердження про відсутність механізму, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів, суд вважає безпідставними, т.я. конкурс, проведений Управлінням на прозорих недискримінаційних умовах, кореспондувався би з вимогами законодавства та свідчив би про належне ставлення посадових осіб Управління до виконання своїх повноважень.
Що стосується доводів про принцип свободи договору, закріплений в ст.627 ЦК України, то в цій частині суд повідомляє, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абз.2 ч.3 ст.6 та ст.627 ЦК України при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч актів українського законодавства.
Частиною 1 ст.59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001 р. № 2210-III (із змінами) передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України ,,Про санкції”; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Враховуючи викладене та те, що Управлінням не доведено наявність підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним оскаржуваного рішення, прийнятого Комітетом у відповідності до фактичних обставин та норм законодавства, в задоволенні позову слід відмовити.
Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Витрати по сплаті судового збору за подання позову з урахуванням відмови в останньому покладаються на особу, яка їх понесла.
Керуючись ст.ст.129,232,233,238,240,241 ГПК України, вирішив:
У позові відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного його тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Повне рішення складено 14 травня 2021 р.
Суддя Л.В. Лічман