Справа № 580/1849/20 Суддя (судді) першої інстанції: В.П. Тимошенко
22 квітня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Парінова А.Б.,
суддів: Беспалова О.О.,
Грибан І.О.,
при секретарі судового засідання Тукаловій О.В.,
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача (апелянта): ОСОБА_1,
від відповідача 1 (апелянта): Левадний Р.С.,
від відповідача 2 (апелянта): Стретович М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказів, -
До Черкаського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 з позовом до Прокуратури Черкаської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просить (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх. 26041/20 від 01.10.2020):
1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №230 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
2) визнати ОСОБА_1 такою, що набрала 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, який відбувся 05.03.2020 у АДРЕСА_1 , група 2;
3) визнати незаконним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області №111 к від 28.04.2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
4) поновити позивача в органі прокуратури та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30.04.2020;
5) стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення до винесення рішення у справі.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначила, що оскаржуваний наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам пунктів 1, 3, 4, 7, 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме прийнятті з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо. Вказує, що підставою для її звільнення із займаної посади стало положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, у зв'язку з тим, що накази про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора до прокуратури не надходили, то вказане свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №230 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Черкаської області №111к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури Прокуратури Черкаської області з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі;
- стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до 27.01.2021 у розмірі 264661,00 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів;
- у задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог позивачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року у вказаній частині та прийняти нове рішення, яким визнати її такою, що набрала 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, який відбувся 05.03.2020 у м. Київ по Проспекту Перемоги, 40 б, група 2, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при вирішенні спору застосовано акт, який суперечить закону та не застосовано правовий акт, що має вищу юридичну силу, оскільки п. 4 розділу ІІ Порядку, яким визначено прохідний бал для успішного складання іспиту в кількості 70 балів прямо суперечить вимогам ст. 31 ЗУ «Про прокуратуру». Разом з цим, позивач зазначає, що час для підготовки до складання іспитів у формі анонімного тестування був досить обмеженим, а тестові питання та відповіді на них містили грубі помилки та не відповідали діючому законодавству України. Також, позивач зазначає, що 70% тестових питань стосувались кримінального права та кримінального процесу, що дискримінує визначення професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Таким чином, позивач наголошує, що фактично нею набрано 70 балів, з урахуванням того, що нею правильно надано відповіді на 2 питання, які були безпідставно не враховані комп'ютерною програмою через неправильне введення відповідей у програмі. Разом з цим, позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що належним способом її порушеного права буде скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновлення її на посаді, а також про те, що визначення її такою, що набрала 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування є дискреційними повноваженнями комісії.
За наведених в апеляційній скарзі доводів, позивач стверджує, що її порушене право судом не поновлено, оскільки фактично вона успішно склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а тому прийняте судом першої інстанції рішення про відмову у вказаній частині позовних вимог є незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з чим відповідно до приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.
Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням в частині задоволення позовних вимог також звернулись з апеляційними скаргами та посилаючись на на не невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вимоги апеляційної скарги Черкаська обласна прокуратура обґрунтовує, зокрема тим, що внаслідок надходження до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора листа від 17.04.2020 за № 06/1/1 -671 вих20 та рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 за № 230 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 , у керівника Черкаської обласної прокуратури виник обов'язок, прямо передбачений законом, звільнити її із займаної посади. Разом з цим, вказаний апелянт звертає увагу суду, що у поданій заяві про намір пройти атестацію позивач підтвердила та погодилася, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено. Таким чином, відповідач - 1 наголошує, що наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 28.04.2020 № 111 к є законним та обґрунтованим. Також, апелянт вказує, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Крім того, відповідач-1 стверджує, що поновлюючи позивача на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі, суд помилково застосував до спірних правовідносин ст. 235 КЗпП України, а не а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно. Указана позиція суду, на думку апелянта, всупереч Закону № 113-ІХ, дає підстави для продовження перебування позивача на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян. Поновлюючи позивача на адміністративній посаді, судом також не враховано, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Оскільки звільнення відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Окрім того, відповідач-1 вказує, що в оскаржуваному рішенні судом помилково обраховано кількість робочих днів за період вимушеного прогулу, що призвело до помилкового висновку про поновлення позивача на посаді з 01.05.2020 та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 264 661 грн.
За наведених обставин, Черкаська обласна прокуратура вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 242 КАС України та правові підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.
Доводи апеляційної скарги відповідача- 2 є аналогічними доводам апеляційної скарги відповідача -1. Разом з цим, додатково Офіс Генерального прокурора зазначає, що достовірність відомостей про результати іспиту у формі анонімного тестування позивач підтвердила шляхом проставлення власного підпису, зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту з боку позивача були відсутні. З огляду на зазначене, відповідач-2 наголошує, що кадровою комісією було правомірно та обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Також, відповідач 2 вказує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії вимогам абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій. Висновки суду першої інстанції стосовно не відображення тестових питань з врахуванням спеціалізації прокурорів відповідач - 2 вважає помилковими, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах Закону. Вказує, що позивач мала можливість ознайомитись з переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. Водночас, до початку іспиту позивач не висловлювала жодних сумнівів стосовно кількості питань та їх формулювання. Також, апелянт звертає увагу суду, що законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.
За наведених в апеляційній скарзі доводів, відповідач 2 стверджує, що викладені порушення, допущені судом першої інстанції, відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для часткового скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині про відмову у задоволенні позову.
Позивач надав до суду відзиви на апеляційні скарги відповідачів, відповідно до змісту яких зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Натомість, стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні рішення про задоволення позовних вимог було правильно встановлено фактичні обставини справи та надано належну оцінку дослідженим доказам у відповідності до норм матеріального та процесуального права.
За наведених у відзивах обставин, позивач просить суд відмовити у задоволенні апеляційних скарг відповідачів.
У судовому засіданні позивач та представники відповідачів підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг відповідно.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 02.04.2015 по 30.04.2020 працювала на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області.
09.04.2020 Кадрова комісія №2 винесла рішення № 230 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». У вказаному рішенні Комісією зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим остання не допускається до проходження наступних етапів проходження атестації. З огляду на зазначене, Комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
У подальшому, Генеральним прокурором скеровано до прокуратури Черкаської області 14.04.2020 за № 06/1/1-634вих20 лист з направленням першої частини рішень першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
На підставі вказаного рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 230 наказом прокурора Черкаської області від 28.04.2020 за № 111к ОСОБА_1 , звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
Не погоджуючись з даним наказом та рішенням Кадрової комісії позивач звернулась за захистом порушених прав та інтересів до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №230, суд першої інстанції виходив з того, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов'язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. При цьому, судом першої інстанції зазначено, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача. Разом з цим, суд першої інстанції вказав, що невиконання суб'єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Черкаської області від №111к від 28.04.2020 про звільнення позивача з посади, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час її звільнення з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно. Крім того, суд наголосив, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам ЗУ "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
Встановивши, що звільнення позивача відбулось з порушенням установленого законом порядку, суд першої інстанції керуючись приписами ч. 1 ст.235 та статті 240-1 КЗпП України, дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням суду є поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Черкаської області з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі, оскільки саме на Черкаську обласну прокуратуру змінено найменування органу, з якого звільнено позивача. Крім того, суд першої інстанції встановив, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 01.05.2020 до 27.01.2021 становить 185 робочих дні, у зв'язку з чим дійшов висновку, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь позивача з Черкаської обласної прокуратури у розмірі 264661,00 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога щодо визнання позивача такою, що набрала 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування задоволенню не підлягає з огляду на те, що порушене право позивача поновлюється скасуванням рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновленням позивачки на посаді. Крім того, судом першої інстанції враховано, що вказана вимога належить до дискреційних повноважень комісії.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.
Отже, як правильно було зазначено судом першої інстанції порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ЗУ №1697-VII).
19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Оскільки позивач призначена на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, колегія суддів зазначає, що єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації.
Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, з огляду на вказані норми законодавства колегія суддів погоджується з доводами апелянтів (відповідачів) та вказує про помилковість висновку суду першої інстанції, що посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним, оскільки застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось. Колегія суддів з приводу даного висновку суду першої інстанції зауважує, що п.п.1 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено.
При цьому, колегія суддів наголошує, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
Крім того, колегія суддів визнає помилковим висновок суду першої інстанції, що така обов'язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до новоствореного органу прокуратури ставить прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати відповідні заяви або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Колегія суддів зазначає, що відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписи якого органи державної влади відповідно до вимог ст. 19 Конституції України повинні дотримуватись.
При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.
У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11 жовтня 2019 року було подано на ім'я Генерального прокурора заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.
Також, у вказаній заяві позивач зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора вона ознайомлена.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про те, що посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними, а відповідні висновки суду першої інстанції помилковими.
Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).
Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає, зокрема, такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
Відповідно до приписів розділу ІІ вказаного Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п. 4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).
Як було встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не спростовується апелянтами, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 68 балів.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги позивача щодо неправомірності визначеної їй Комісією кількістю балів з огляду на те, що в матеріалах справи міститься відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка була підписана позивачем без жодних зауважень (том 3, а.с. 141).
У примітках до вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались.
На переконання колегії суддів, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.
При цьому, відомості стосовно збоїв у роботі комп'ютерної техніки саме 03 травня 2020 року, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні.
Водночас, в матеріалах справи наявні докази про те, що відповідні технічні проблеми мали місце лише 02 березня 2020 року (том 3, а.с. 11-12, 13).
Також, колегією суддів встановлено, що заяви прокурорів, у тому числі і позивача щодо повторного складання тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також про перегляд відповідних результатів були залишенні без задоволення Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09 квітня 2020 року (том 3, а.с. 156-157).
При цьому, з огляду на зазначені вище норми законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується із прийнятими Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09 квітня 2020 року рішеннями за результатом розгляду заяви позивача.
Разом з тим, колегія суддів критично оцінює твердження позивача, що вона під час проведення тестування вірно відповіла на переважну більшість питань, у зв'язку з чим за результатом вказаного етапу атестації мала отримати прохідний бал. Колегія суддів зазначає, що відповідно до наведених вище норм законодавства, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора); тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки; тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань; кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним.
Отже, з огляду на зазначене, а також враховуючи приписи ст. 2 КАС України, колегія суддів зазначає, що адміністративний суд не наділений повноваженнями перевіряти правильність відповідей позивача на тестові питання, які обирались для кожного прокурора в автоматичному режимі автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи відповідачів про помилковість висновків суду першої інстанції, що неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань свідчить про порушення відповідачем процедури проведення відповідного етапу атестації та призвело до протиправного звільнення позивача з посади.
Доводи позивача про неможливість підготовки до тестування шляхом опрацювання значного об'єму питань протягом короткого проміжку часу, а також інші доводи вказаного апелянта про наявність інших перешкод в успішному проходженні цього іспиту, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 позивачем подавались зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації безпосередньо до або у ході проведення такого іспиту.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).
Вказаним Порядком також передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Під час апеляційного розгляду даної справи, колегією суддів встановлено, що Кадровою комісією було дотримано вимоги, зокрема Порядку № 233 та прийнято мотивоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв'язку, колегія суддів зазначає про помилковість висновку сулу першої інстанції щодо протиправності прийнятого Комісією рішення від 09.04.2020 №230 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки у ході апеляційного розгляду справи судом встановлено, що остання діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені нормами чинного законодавства, а прийняте рішення відповідає принципам законності та обґрунтованості.
Висновки суду першої інстанції стосовно протиправності спірного наказу у зв'язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнена у зв'язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження нею атестації.
Отже, враховуючи встановлену судом правомірність рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 2 від 09.04.2020 № 230 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", а також наведені вище правові висновки, колегія суддів вказує про помилковість висновку суду першої інстанції та відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Черкаської області №111к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", як похідної позовної вимоги.
З огляду на те, що судом встановлено правомірність оскаржуваних рішень суб'єкта владних повноважень, зокрема, щодо звільнення позивача з посади колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для поновлення позивача на посаді, а також стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з чим, колегія суддів не вбачає необхідності надавати праву оцінку іншим доводам апеляційних скарг відповідачів.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов'язку доказування протилежного.
Натомість, доводи позивача викладені у позовній заяві, апеляційній скарзі та відзивах на апеляційні скарги відповідачів, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, не підтверджені жодними доказами, а тому є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також спростовуються доводами апелянтів (відповідачів) та долученими до матеріалів справи доказами.
Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді О.О.Беспалов
І.О. Грибан
Повний текст постанови виготовлено та підписано 13 травня 2021 року