ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
28 квітня 2021 року м. Київ № 640/24780/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвої Ю.В, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, -
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1
від відповідача -Гудкова Дениса Володимировича, -
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), в якому просить суд (з урахуванням збільшених позовних вимог):
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 №1441ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року;
-визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №96 про неуспішне проходження заступником начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 16.11.2019;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу , починаючи з 16.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ;
-рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Позовні вимоги мотивовано тим, що позивача незаконно було звільнено із займаної ним посади, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення, відсутність рішення компетентного та правомочного органу, як передумови для видання оскаржуваного наказу, незаконність першої кадрової комісії, через її формування з порушенням вимог законодавства. Крім того зазначено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020. Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Ухвалою суду від 16 грудня 2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію, не набравши мінімально встановлену кількість балів, його правомірно було звільнено з прокуратури. Як наслідок, підстави для поновлення позивача на займаній посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу- відсутні.
Ухвалою від 30.11.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи №640/24780/19 за правилами загального позовного провадження.
Протокольною ухвалою від 25.01.2021 року замінено відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
У судовому засіданні 28 квітня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 з 01 серпня 2000 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.
04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.
10.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім'я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
17.10.2019 року наказом Генерального прокурора №234 «Про створення першої кадрової комісії» утворено відповідну комісію.
12.11.2019 року Генеральним прокурором було видано наказ №1441ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 листопада 2019 року.
Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також рішення кадрової комісії №1.
Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач керувався нормами, закріпленими у статті 9, пункті 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».
Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Законом № 113-ІХ статтю 40 КЗпП України було доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1, ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульована ст. 60 Закону «Про прокуратуру». Однак, Законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року.
Враховуючи викладене, на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом «Про прокуратуру», не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція викладена в наступних Постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.
Таким чином, суд вважає, що Закон № 113-ІХ не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм КЗпП.
Як встановлено судом під час розгляду справи, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.
Відповідно до наказу №1441ц ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 15.11.2019 року .
Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» було здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Вказана обставина підтверджена в матеріалах справи листом Генеральної прокуратури України від 18.12.2019 року за №19/4-2497 вих.19.
Крім того, аналіз норм Закону № 113-ІХ свідчать про те, що вони не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв'язку з набранням чинності Законом № 113-ІХ.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв'язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.
Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи.
Наведене свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність наказу Генерального прокурора № 1441ц від 12.11.2019.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
Суд зауважує, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Окрім того, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Аналіз оскаржуваного наказу №1441ц про звільнення позивача із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону № 1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.
Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. При цьому одним із фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність, згідно з якою юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними. Адже інше не може забезпечити їхнє однакове застосування та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. На цю правову позицію звертав увагу Конституційний Суд у відповідних рішеннях (від И.09.2005 №5-рп/2005, від 29.06.2010 №17-рп/2010, від 22.12.2010 №23-рп/2010, від 11.10.2011 №10-рп/2011 тощо).
Європейський суд з прав людини також неодноразово зазначав про необхідність правової визначеності закону. Так, у рішенні по справі «Вєренцов проти України» зазначено: «Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними - за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».
У рішенні ЄСПЛ у справі «Фельдек проти Словаччини» зауважується: «Жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб дати 'змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за певних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій»
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 12.11.2019 №1441ц не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю.
До того ж суд заважує, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом 113-ІХ та Порядком було суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до ст. 6 Конституції України є частиною національного законодавства.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.
Так, Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).
Як свідчать матеріали адміністративної справи, 10.10.2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Що стосується власне змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, суд зауважує наступне.
Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.
Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.
Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.
Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов'язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.
Крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь-яких осіб, в тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований, як аксіома, що не потребує будь-яких доказів.
Тобто така обов'язкова умова, як подання зазначеної заяви встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.
Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім'ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.
Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».
З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб, становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.
Щодо процедури проведення тестування, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Позивачем, згідно Порядку проходження прокурорами атестації та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було прийнято участь в складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами складання вказаного іспиту позивачем отримано 63 балів зі 70 можливих. Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, мінімальний прохідний бал для успішного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлений на рівні 70 балів.
Таким чином позивач недоотримав 7 балів для продовження проходження атестації та участі в наступному етапі.
В подальшому, 29.10.2019, Першою кадровою комісією було проведено чергове засідання, яке зафіксовано Протоколом №96, відповідно до якого, в зв'язку із набранням ОСОБА_1 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, останній не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.
З урахуванням встановлених обставин, суд вважає за необхідне висловити свою правову позицію стосовно власне об'єктивності самого тестування, враховуючи надані позивачем пояснення щодо порядку проведення тестування, спеціалізації питань, які містить зазначене тестування.
Так, відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Як зазначено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/arp , мета тестування - виявити рівень знань законодавства та вміння їх застосовувати для ефективного виконання прокурорських обов'язків. Під час тесту учасникам необхідно за допомогою комп'ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань.
Для якісної підготовки до атестації, учасникам надана можливість скористатися списком правильних відповідей.
При цьому, важливо відмітити, що у час, який був відведений на підготовку, позивач також виконував свої службові обов'язки та перебував на роботі, що також значно ускладнює можливість підготовки до успішного складання тестування та вказує на необ'єктивність умов проведеного конкурсу.
В контексті викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що навіть за наявності факту непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.
На переконання суду, умови проведення атестації прокурорів є необ'єктивними, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання.
Підсумовуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскільки відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 12.11.2019 №1441ц про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд приходить до висновку, що наказ Генерального прокурора від 12.11.2019 №1441ц про звільнення позивача з 15.11.2019, є протиправними та підлягає скасуванню.
Водночас, що стосується рішення кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора», то на переконання суду, вказане рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.
В зв'язку із чим, у задоволенні вимоги про скасування рішення Першої кадрової комісії №96 від 29.10.2019 року слід відмовити .
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, в т.ч в Офісі Генерального прокурора.
В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як свідчать матеріали адміністративної справи, а саме Наказ від 12.11.2019 №1441ц, позивача було звільнено із займаної посади саме з 15.11.2019.
Отже, при вирішенні питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується офіційними датами звільнення позивача.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 16 листопада 2019 року по 28 квітня 2021 року.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.
Якщо підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення окладів.
При цьому, якщо протягом періоду вимушеного прогулу в установі, організації були підвищені посадові оклади відповідно до актів законодавства (в тому числі і за посадою незаконно звільненого працівника), то проводиться коригування заробітної плати за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення.
Отже, коригування середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу має обов'язково провадитися у разі підвищення посадового окладу за посадою незаконно звільненого працівника.
Необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладено у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 28.11.2018 у справі №817/1169/16, від 04.03.2020 у справі № 0440/6017/18, від 15.05.2020 у справі № 826/15725/17, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14 та у постанові від 12.08.2020 у справі № 2-а-3279/10/1970.
В зв'язку із тим, що посадовий оклад позивача, за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 28.04.2021, змінювався в бік підвищення, він потребує застосування під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у вказаному періоді.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково;
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 №1441ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року;
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, в т.ч. в Офісі Генерального прокурора з 16.11.2019;
4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 28.04.2021 року, у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ;
5. В іншій частині позову відмовити;
6. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.
Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.
Повний текст рішення складено і підписано 11 травня 2021 року
Суддя Н.Г. Вєкуа