11 травня 2021 року
м. Київ
справа № 149/2140/19
провадження № 51-2159 ск21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці та жителя м. Хмільника,
засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Відповідно до статей 71, 78 КК за сукупністю вироків, до покарання за оскарженим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 грудня 2018 року, та призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, у порушення вимог статей 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними», постанови Кабінету Міністрів України № 188 від 01 серпня 2000 року «З наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів», будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби та неодноразово судимою за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, маючи умисел на їх незаконне придбання, з метою збуту при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP та амфетамін, які у подальшому переніс до свого помешкання, та зберігав їх у одній із кімнат, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс до місця свого проживання.
У подальшому ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання, в одній із кімнат будинку подрібнив придбані рослини коноплі, тобто незаконно виготовив та помістив її у полімерний мішок білого кольору для подальшого незаконного зберігання.
У ході досудового розслідування, 16 січня 2019 року працівниками Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП України у Вінницькій області під час проведення обшуку на підставі ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09 січня 2019 року (справа № 149/57/19) за місцем проживання ОСОБА_5 у кімнаті було виявлено полімерний мішок, у якому виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 119 від 01 лютого 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 42,93 г, а також поряд було виявлено та вилучено пристрій для куріння, який складається із верхньої частини полімерної пляшки чорного кольору та фрагменту фольги (наперстку), на яких наявне нашарування речовини темно-коричневого кольору, що відповідно до висновку експерта № 119 від 01 лютого 2019 року є наркотичним засобом обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,020 г.
Окрім того, під час проведення обшуку за місцем проживання засудженого 16 січня 2019 року, на підставі ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09 січня 2019 року (справа № 149/57/19), у кімнаті помешкання ОСОБА_5 , виявлено та вилучено паперову коробку, у якій було виявлено та вилучено:
-скляну трубку з нашаруванням коричневого кольору, в якому у відповідності до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року, мітиться психотропна речовина обіг якого обмежено - амфітамін, маса якого становить 0,000004 га;
-виріб з паперу, який скручено у формі трубки і обмотано фольгою, та в який вмонтовано фрагмент пробкового корку, на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000004 га;
-виріб, який складається з металевої трубки, до якої прикріплений металевий виріб круглої форми з різьбою та дерев'яний виріб, який обмотаний фрагментами фольги, на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000004 га;
-полімерний шприц ємністю 20 мл, на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000005 г;
-полімерний шприц, носик якого закритий головкою в захисному ковпачку, ємністю 20 мл, на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000005 г;
-кристалічна речовина темно-фіолетового кольору, яка відповідно до висновку експерта № 158 від 04 квітня 2019 року є прекурсором калій перманганат, стосовно яких встановлюється заходи контролю, маса якого становить 5,7166 г.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року (редакція віл 05 грудня 2012 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 1, список № 1) (далі - постанова КМУ № 770) канабіс, екстракт канабісу віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01 серпня 2000 року вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, відноситься до більш ніж невеликих розмірів, вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракт канабісу відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 (список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено в «Таблиці 1»,) PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01 серпня 2000 року вага вилученого особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 амфетамін, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01 серпня 2000 року вага вилученого особливо небезпечної психотропної речовини амфітамін, обіг якого обмежено, відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 перманганат калію віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01 серпня 2000 року вага вилученої особливо небезпечної психотропної речовини перманганат калію, обіг якої обмежено, відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пукти 1, 2 частини 1 статі 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що мало місце порушення прав сторони захисту на подання до суду доказів, тобто реалізацію процесуальних прав, які передбаченні частиною 2 статті 22 КПК, оскільки суд першої інстанції відхилив клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які є оперативними співробітниками поліції та безпосередньо проводили обшук житла, однак, при цьому не були занесені слідчим до протоколу обшуку від 16 січня 2019 року. Разом з цим, під час дослідження протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 13 листопада 2018 року суд задовольнив клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_6 щодо порядку проведення даної НСРД.
5. Крім того, зазначає, що апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання про допит свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки їм були відомі обставини, які мають значення для справи.
6. Також зазначає, що незначна вага наркотичних засобів (0,000004 г та ін.), що містились на вилучених під час обшуку предметах не може вважатися предметом злочину, оскільки в силу своєї мізерної ваги не могло бути предметом незаконного обороту.
7. Наголошує, що в порушення вимог статті 374 КПК у вироку не зазначено, у чому полягає суть обвинувачення, визнаного судом доведеним. Не зазначено конкретного місця, часу та способу вчинення кримінального правопорушення.
8. Звертає увагу на те, що вилучене під час обшуку стебло рослини у полімерному мішку, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 42,93 г не було висушеним, подрібленим та розфасованим. Його вага є незначною та не свідчить про те, що дане стебло із листям на ньому зберігалось із метою збуту.
9. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, яка міститься у постанові № 51-7795 км 18 від 29 січня 2019 року стверджує, що протокол обшуку від 16 січня 2019 року є недопустимим доказом, так як стороною обвинувачення його отримано в порушення вимог статей 234, 236 КПК, оскільки лише особисто слідчий чи прокурор вправі проводити обшук житла.
10. Окрім того, судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що до початку проведення обшуку до житлового будинку проник оперативний співробітник поліції ОСОБА_6 , та деякий час там перебував без понятих та відеофіксації. Однак суди помилково не визнали даний факт порушенням порядку проведення обшуку. Виходячи із доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими доказами є також похідні від протоколу обшуку докази, в саме речові докази, отримані в ході обшуку житлового будинку ОСОБА_5 та висновки двох судових експертиз матеріалів, речовин та виробів № 119 від 01 лютого 2019 року та від 04 квітня 2019 року.
11. Також, сторона захисту звертає увагу Суду на те, що судами першої та апеляційної інстанції покладено в обґрунтування обвинувачення протокол НСРД від 12 квітня 2018 року, який судом не досліджувався, та отриманий стороною обвинувачення до внесення відомостей до ЄРДР.
12. Крім того, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 листопада 2018 року та додатки до нього не містять фіксування ходу проведення даної процесуальної дії, в протоколі не зазначено часу його складання, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж виконував співробітник оперативно-технічного відділу поліції, що не відображено у протоколі НСРД. І крім того, даний протокол складав співробітник оперативного підрозділу Хмільницького ВП ОСОБА_6 , який фактично таку процесуальну дію не проводив, що є порушенням вимог частини 1 статті 106 КПК.
13. Крім того, протокол під час досудового розслідування складається під час процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. Разом з тим, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж закінчено 06 листопада 2018 року, а протокол про результати проведення НСРД складено лише 13 листопада 2018 року, тобто через тривалий час.
14. Із висновку експертизи звукозапису від 16 квітня 2020 року на оптичних дисках знаходяться копії фонограм, які не є оригіналом, а тому дані додатки до протоколу НСРД отримані з порушенням порядку, встановленого частинами 3, 4 статті 99 КПК та є недопустимими доказами. Допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судовому засіданні не визнали того, що на звукозаписах телефонних розмов їх голоси та вони вели такі розмови з ОСОБА_5 .
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень, убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 424-428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3